销售商中标后招标人能否直接与制造商签订合同 ——兼.doc

销售商中标后招标人能否直接与制造商签订合同?评《机电产品国际招标标准招标文件》制造商授权函文货物招标采购实务中，招标人经常要求非制造商投标人提供制造商出具的授 权由于对制造商授权的认识存在差杲，产牛了诸如招标人能否与制造商签订合 同等疑问笔者拟以某机电产品国际招标的案例为例进行分析，并尝试指出《机 电产詁国际招标标准招标文件（试行）》（2014年4月版）（简称“《机电产 品招标文件》”）制造商授权函文木所可能产牛的误会一、 基本案情某依法必须进行机电产品国际招标的项H,招标人委托招标代理机构进行公 开招标某非制造商投标人甲以H身名义投标并小标，但招标人希望直接与制造 商乙签订合同，而不再与甲签订合同，并就此询问了招标代理机构的意见招标 人认为，直接与乙签订合同，产品质量和厂商售后服务更有保障，且乙在投标文 件中出具了授权函，表明投标人甲代理制造商乙投标，因此招标人可以直接与乙 签订合同招标代理机构则认为，根据招标投标和关法律规定，招标人应当与甲 签订合同二、 招标人能否直接与制造商签订合同的法律分析笔者认为，招标代理机构的意见合法，而招标人的意见违法根据《招标投标法》第四十六条和《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（简称“商务部1号令”）第七十六条的规定，招标人应当与中标人订立合同， 招标人和中标人都不得拒绝与期一方签订合同。

否则，根据《招标投标法实施条 例》第七十三条第（四）项、第七十四条和商务部1号令第九十四条第（十）项、 第九十八条第（一）项等规定，依法必须进行招标的项Fl,招标人需承担改正、 罚款、处分责任人等责任，中标人需承担改正、罚款等责任这意味着，对于依 法必须进行招标的项H,招标人应与小标人订立合同的规定为强制性规定，若无 正当理由，招标人与中标人Z外的其他人签订合同，即便与中标人协商一致，招 标人也将构成违法，与此同吋，招标人与其他人所签订的合同也nJ能被依法认定 为无效本项H中，投标人甲以h身名义投标，资格证明等相关材料均证明甲是合格 的投标人，可见甲就是投标人由于所投货物为乙制造，根据招标文件的要求， 甲应征得制造商乙的同意并获得其授权但是，乙授权甲在本项H小销售其货物, 并不等同于乙就是投标人，并不意味着招标人就可直接与乙签订合同招标人的 出发点虽无恶意，但既然招标文件允许销售商投标，就不应脱离招标文件对投标 人的评价因素和方法，不能凭空怀疑中标销售商的履约能力质量和售后的保证, 可以通过设置投标人资格条件、货物需求、合同条款、评标方法等方式來更好地 实现三、制造商授权函的法律效果透过本项H可以看岀，招标人的疑惑实际源于投标人所提供的制造商授权函o 由于制造商乙在授权函中明确表示，其指派投标人甲作为其真正和合法的代理人 参与投标，于是就有观点认为，既然是代理，根据《民法通则》第六十三条第二 款“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，招标人就可以与制 造商（即被代理人）签订合同。

这里需要予以澄清的是，《民法》概念上的代理，指一•人在法定或者约定的 权限内，以他人的名义为法律行为，血法律行为的结果却归展该他人的行为（参 见江平主编的《民法学》，中国政法大学出版社，2007年版，第195页）代 理的重要特点之一即是代理行为的结果归属于被代理人，《民法通则》的上述规 定便是此意止如上述理解，如果本项H投标人甲和制造商乙之间构成代理投标 的关系，那么甲的中标结果自然也归属于乙，即可由乙来签订中标合同但问题 是，本项印卩甲和乙之间构成了代理投标关系吗？从代理的定义可知，如果投标人甲和制造商乙之间构成代理投标关系，应当 满足三个基本条件：一是甲的投标获得乙的授权；二是甲以乙的名义投标，而不 是以口身名义投标（由于招标投标以公开竞争为原则，笔者认为在依法必须进行 招标的项不应当存在、鼓励隐名代理，故在此不讨论隐名代理的情形） 这意味着，投标人在开标一览表等投标文件中应明示制造商为真正的投标人，用 以证明投标人满足招标文件要求的相关资料也均应提供制造商的相关情况；三是 投标过程和采购合同中投标人、卖方的全部义务和责任最终均由乙来承担显而 易见，本项H甲和乙之间不符合后面两个基本条件，故并不构成代理投标关系。

事实上，货物采购招标活动中要求制造商出具授权，大多是为了达到证明投 标人有正规供货渠道，保证供货质量，确保制造商能承扌n札I关的产甜质量责任和 相关售后服务的法律效果，而并非出于达到直接从制造商处采购、宜接和制造商 签订合同的H的从这一•点看，H前《机电产品招标文件》中制造商授权函格式 文本可能存在一定歧义四、 《机电产品招标文件》与其他范本文件的比较对比财政部2012年修订的《国际金融组织项H国内竞争性招标文件范本》和 世界银行2015年修订的《货物采购招标文件范木》中的制造商授权函格式，两 份授权函的正文内容儿乎一致，主要表达了两层意思：一是制造商授权 (authorize)投标人使用其牛产的本授权所描述的产品进行投标，并进行后续 的合同谈判和签署；二是制造商承诺按照合同第28条保证本授权所描述的产品 的质量和售后与《机电产甜招标文件》比较，财政部和世行范本的小英文版小 并没有出现“代理人(agent)- > “代表(represent)-等表述，清楚地表明制造 商并无参与投标、与招标人签订合同、承担全部合同责任的意思，只是允许投标 人销售其指定的产品，并同意按照合同相关条款保证指定产品的质量和售后°反观《机电产品招标文件》小的制造商授权函内容，其表意则至少存在以下 不戻明确之处：一是“兹指派??投标人作为我方真正的和合法的代理人进行下列 有效活动”和“(1)代表我方??办理??投标邀请要求提供的由我方制造的货物 的有关事宜，并对我方具有约束力”的表述，容易引起投标人是制造商投标代理 人的误会，产牛诸如招标人能否与制造商签订合同的困惑；二是“(2)作为制 造商，我方保证以投标合作者来约束自己，并对该投标共同和分别承担招标文件 中所规定的义务”的表述，未明确制造商应要承担的具体责任。

概括性的规定有 利有弊，有利的是可以扩大制造商的责任范围，弊端是如果招标文件未对制造商 的责任义务另作规定，一旦发牛纠纷，对于制造商应当承担哪些义务、应当如何 承担义务等问题，可能会因对文本的理解不同、对制造商参与程度的认识不同而 有所差异，从血产牛一定的不确定性五、 结语综上所述，依法必须进行招标的项亓，招标人抛开非制造商投标人而直接与 制造商签订合同不符合《招标投标法》等的规定C事实丄，制造商有其自身的销 售模式，招标人在很多情况下，尤其是而对中小型项H或者而对大型制造商时, 也难以越过销售商而直接与制造商订立采购合同为保证货物质量和售后，招标人和招标代理机构应半先明确希望通过制造商 函件实现哪些H的，如核实投标人的供货渠道、确保制造商同意承担质保责任、 确保制造商同意提供原厂服务等，从而对制造商函件内容做出相应的要求°作者：谢莉菲。