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死缓制度的司法适用 死缓制度的司法适用 韩美秀+ 死刑缓期执行，简称死缓，是对于应当判处死刑不是必须立即执行的犯罪 分子，判处死刑同时宣告缓期二年执行的刑罚制度死缓不是独立的刑种，而 是死刑的一种执行制度死缓制度是我国刑事立法的独创，是我国慎用死刑政 策的法律体现在司法实践中，对应当判处死刑的犯罪分子适用死缓的为数不 少，而且，犯罪分子在缓期二年执行期满以后，大多数都减为无期徒刑或1 5 年 以上2 0 年以下有期徒刑，实际执行死刑的只是个别的事实证明，死缓是限制 死刑实际执行的有效措施，符合我国有特色社会主义的刑事立法方向，也适应 世界废除死刑或严格限制适用死刑的发展趋势 一、死缓的适用条件 死缓功能的发挥有赖于死缓的正确适用根据《刑法》第4 8 条第1 款 的规定，对犯罪分子适用死缓，应当同时具备两个条件：其一，犯罪分子的 罪行“应当判处死刑”；其二，“不是必须立即执行” ( 一) 应当判处死刑 “应当判处死刑”，是对犯罪分子适用死缓的前提条件，如果犯罪分子所 犯的罪行本不应当处死刑，就不能适用死缓《刑法》第4 8 条第1 款规定： “死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子据此，犯罪分子应当判处死刑是 指其所犯的罪行极其严重。

何谓“罪行极其严重”? 刑法未作具体规定 1 9 9 7 年刑法施行之初，有的学者认为，所谓“罪行极其严重”，即罪行对国 家和人民危害特别严重和情节特别恶劣①这样诠释并无错误，但仍嫌抽象， 不便具体操作随着刑法研究的深入，刑法学界的说法颇多，其中较为典型 的观点有以下三种：一是客观标准说认为死刑只适用于罪行极其严重的犯 罪分子的立法之旨在于进一步限定死刑的适用范围，要求法官在选择死刑的 适用时，应注意犯罪分子的犯罪行为及其危害，不能仅以犯罪分子曾有前科、 犯罪后态度恶劣等主观恶性作为根据，使死刑适用的标准客观标准化，排除 人为因素的干扰最高司法机关在对具体犯罪的死刑适用进行解释时，只能 ·安徽大学法学院教授 ①胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1 9 9 7 年版，第5 3 页 中国刑法学年会文集 对客观方面的情节进行归纳列举，而不能扩及犯罪分子的人身危险性或主观 恶性因素①二是主客观相统一标准说认为罪行极其严重，是指犯罪性质 和危害后果特别严重，情节特别恶劣或特别严重具体而言，可以从以下三 个层面加以把握：( 1 ) 犯罪性质特别严重，即从整体上看是具有特别严重社 会危害性的故意实施的重罪。

2 ) 危害后果特别严重，即客观上导致众多人 员伤亡、被害人多、财产损失巨大或者其他特别严重的后果 3 ) 情节特别 恶劣或特别严重，即犯罪的手段特别残忍、在犯罪中起主要作用、具有卑劣 的犯罪目的或者其他特别恶劣或特别严重的情节总之，评价罪行是否极其 严重，不能只从客观危害上看，还应结合主观恶性上看，根据犯罪性质和案 件的具体情况综合加以认定②三是法定刑标准说认为法定刑是立法者对 具体罪行的社会危害性及其程度进行评判的结果因此，法定刑的轻重是比 较罪行轻重的惟一标准所谓“罪行极其严重”，是指行为人的行为构成法 定最高刑为死刑的罪⑧ 上述客观标准说，对“罪行极其严重”中的“罪行”理解为仅指犯罪 客观方面的犯罪行为及其危害结果，这是值得商榷的其实，这里的“罪 行”是指符合特定犯罪构成要件的具体犯罪行为我国刑法理论认为，任 何构成犯罪的行为都必须具备犯罪构成的主客观要件评判罪行是否极其 严重，必须以犯罪构成的符合性为基础，片面强调客观行为及其危害的作 用，而无视行为人主观因素的影响，有悖于我国主客观相统一的犯罪构成 理论，也违背了我国刑法罪责刑相适应的基本原则，似有客观归罪之嫌 法定刑标准说，有一定的道理。

当然，如果罪行不是极为严重，立法者是 不会为之配置死刑的但是，如果仅看犯罪分子具体的犯罪行为所触犯的 法条中法定最高刑为死刑，便认为是罪行极其严重，则失之偏颇根据刑 法分则的规定，死刑适用的对象不仅是犯有极其严重的犯罪，而且应当具 有该种犯罪情节特别严重的犯罪分子刑法分则除少数几个“处死刑”的 绝对确定的法定刑条款外，其他规定有死刑的条款，都是作为可供选择适 用的刑种与1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑规定在一定刑法分则对“处死 刑”的犯罪及其情节都有明确规定例如，《刑法》第2 3 9 条规定的绑架 罪，只有“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的”，才能处死刑对可 以判处死刑的犯罪及其情节也有较为具体的规定例如，《刑法》第2 6 3 条规定，具有“入户抢劫的”、“在公共交通工具上抢劫的”等八种情形之 一的抢劫犯罪，才可以判处死刑，而根据具体案情，也可以判处1 0 年以上 ①单长宗等主编：《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 8 8 页 ②马克昌： 论死刑缓期执行》，载 中国法学》1 9 9 9 年第2 期 ③赵廷光： 论死刑的正确适用》，载 中国刑事法杂志》2 0 0 3 年第3 期。

死缓制度的司法适用 有期徒刑或无期徒刑通常触犯了死刑条款的行为，是极其严重的犯罪行 为，但并非所有触犯了死刑条款的行为均属于极其严重的犯罪行为我国 刑法的法定刑还有一个特点，即有的个罪法定刑包括管制、拘役、有期徒 刑、无期徒刑和死刑全部主刑，如故意伤害罪、盗窃罪等行为人实施了 故意伤害、盗窃犯罪行为，如果不考察其犯罪情节，则很难判断其罪行是 否极其严重因此，笼统地说法定最高刑为死刑是罪行极其严重的标志， 是不够确切的主客观相统一标准说，主张评价罪行极其严重，不仅要考 察客观行为及其危害，而且要结合考察行为人的主观方面，这符合我国刑 法主客观相一致的原则，并把握了罪行极其严重的核心，因而更具有合理 性 综上所述，罪行极其严重与应当判处死刑是两个不同层次的概念，二者 不能划等号应当判处死刑的犯罪分子必定是罪行极其严重的，而罪行极其 严重的犯罪分子未必应当判处死刑；犯罪分子的罪行虽然极其严重，但具有 法定的从轻、减轻处罚情节，就不应当对之判处死刑；即使犯罪分子的罪行 极其严重，且应当判处死刑，如果不是必须立即执行，对之也不应当判处死 刑立即执行，而应当判处死刑缓期执行 ( 二) 不是必须立即执行 “不是必须立即执行”是对犯罪分子适用死缓的实质条件，也是死刑缓 期执行与死刑立即执行相区别的关键所在。

刑法对哪些情形属于“不是必须 立即执行”，并无明确规定司法实践中对其掌握的标准宽严不一，理论界 的认识也不尽一致有的学者认为，除“必须立即执行”外，均属于“不是 必须立即执行”有下列情形之一的，是必须立且p ' 执行：( 1 ) 如果不立即执 行死刑，则无法控制该重大犯罪人对社会造成新的危害 2 ) 如果不立即执 行死刑，则可能引起社会震荡不具有上述情形之一的，都应当适用死缓① 也有的学者认为，所谓“不是必须立即执行”，原则上可以理解为：( 1 ) 犯 罪分子的行为客观危害十分严重，但其主观恶性并不大 2 ) 犯罪分子虽然 主观恶性较大，但其行为的客观危害性并不是特别严重 3 ) 犯罪分子虽然 主观恶性和行为的客观危害都比较大，但其具有从宽处罚情节②还有的学 者根据刑事审判实践经验，列举若干“不是必须立即执行”的情形：( 1 ) 罪 该判处死刑，但犯罪行为还不是最严重地损害国家和公民的利益 2 ) 罪该 判处死刑，但在共同犯罪活动中还不是起最主要作用的犯罪分子，即不是第 一主犯 3 ) 罪该判处死刑，但罪犯在犯罪后有自首、立功或者重大立功的 表现 4 ) 罪该判处死刑，但被害人在引发犯罪中有重大过错。

5 ) 罪该判 ①马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第1 2 2 页 ②赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第3 0 3 页 中国刑法学年会文集 处死刑，但缺乏直接证据，且已无法查找，为了留有余地，也往往判处死 缓①这一观点具有一定的代表性，不少刑法教科书都持类似的观点而有 的学者则认为，这种观点把依法应当从轻或可以从轻以及酌情从轻处罚的情 节看成是“不是必须立即执行”的依据，是否符合立法原意值得商榷因为 犯罪分子在犯罪后有投案自首或立功表现，依照刑法有关规定，一般不应判 处死刑；对被害人有明显过错的，犯罪人的罪行本来就不宜认定为“罪行极 其严重”；在共同犯罪中，首犯被判处死刑立即执行的，其他主犯如果不具 有最严重罪行的，自不存在判处死刑的前提；至于因证据因素而判处死缓以 留有余地的问题，根据刑事诉讼法的规定，对证据不足的，应当作无罪判决 对那些证据比较充分但又存在一定欠缺的案件，按照疑罪从轻的原则也应当 是判处无期徒刑或有期徒刑② 笔者认为，确定罪该处死的罪犯是否必须立即执行死刑，对于正确适用 死缓至关重要学者们无论是提出原则性的理解还是列出具体情形，对司法 实践都有一定的参考价值。

但是，我们不能认为凡是具有上述情形之一的都 不是必须立即执行死刑对罪该处死的罪犯是否适用死缓，不能简单地对号 人座，而应当全面分析其犯罪的性质、各种情节、社会危害程度和罪犯的刑 事责任等全部案情综合加以认定罪该处死的罪犯其共性是罪行极其严重， 但个案的具体情况各不相同，不同案件的罪犯即使具有同一的犯罪情节也不 一定作同样的处理比如：罪该处死的罪犯在犯罪后有投案自首的表现，有 的可以不立即执行死刑，而有的则不能不立即执行死刑认定不是必须立即 执行死刑，要结合考察罪犯投案的时间、背景和交代程度等自首的具体情节， 还要考察罪犯有无法定的从重处罚情节等情况，并非罪犯有投案自首表现的 都可以对之适用死缓同理，在共同犯罪中第一主犯被判处死刑立即执行， 并不意味着其他主犯都可以适用死缓如果其他主犯的罪行与第一主犯的罪 行相当，又无从轻处罚的情节，就不能对其适用死缓；如果其他主犯的罪行 不是极其严重，依法不应当判处死刑，自然不存在对其适用死缓的前提；只 有在其他主犯虽然在共同犯罪中也起主要作用，但较之第一主犯的作用略小 一些，而且没有其他从重处罚情节的情况下，为了区别对待，才可以对其适 用死缓总之，对具体情况作具体分析。

二、死缓的法律后果 根据《刑法》第5 0 条的规定，被判处死刑缓期执行的犯罪分子，有三 ①马克昌：《有效限制死刑的适用刍议》，载《法学家》2 0 0 3 年第1 期；祝铭山主编： 中国刑 法教程》，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 6 l 页；张明楷著： 刑法学( 上) 》，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 2 7 页 ②程新生： 试论影响死刑适用的几个因素》，载 法学家》2 0 0 1 年第2 期 死缓制度的司法适用 种不同的法律后果，即在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满 以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为1 5 年以 上2 0 年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实，由最高人民法院核准，执 行死刑 ( 一) 死缓减为无期徒刑 没有故意犯罪，是死缓减为无期徒刑的惟一条件只要死缓犯在死刑缓 期执行期间没有故意犯罪，即使有违反监规纪律的行为或者有过失犯罪行为， 二年期满以后，就应当将其刑罚减为无期徒刑法律规定，“没有故意犯罪” 的时间限于死刑缓期执行期间如果死缓犯在二年期满后尚未裁定减刑前又 犯新罪，则不能被视为是在死刑缓期执行期间故意犯罪，不能对之执行死刑， 而应当依法予以减刑，然后对其所犯新罪另行起诉、审判、作出判决，并依 照《刑法》第7 l 条的规定，决定执行的刑罚。

只有对新罪应当判处死刑立 即执行的，才能执行死刑在刑事实务中，对符合减刑条件的死缓犯，应及( 黝 时依法减刑务必避免二年期满后，迟迟不依法裁定减刑的情况发生① ( 二) 死缓减为1 5 年以上2 0 年以下有期徒刑 死缓减为1 5 年以上2 0 年以下有期徒刑的法定条件是死缓犯在死刑缓期 执行期间确有重大立功表现所谓“重大立功表现”，根据《刑法》第。