国开电大作业范文-强制性侦查措施的法律规制与法律监督（上）.doc

　　关键词: 刑事侦查/强制性侦查措施/法律规制/法律监督　　内容提要: 不需要得到相对人自愿配合而直接实施的侦查措施为强制性侦查措施强制性侦查措施具有正当性，同时也具有侵害公民基本权益的弊端为避免或减轻强制性侦查措施对公民权利造成侵害，需要通过法律规范强制性侦查措施，同时需要加强对强制性侦查措施的法律监督目前我国强制性侦查措施的法律规制严重不足，对于强制性侦查措施的法律监督局限于对逮捕等强制措施适用的监督，对搜查、扣钾、冻结等大量强制性侦查措施尚未形成有效的监督机制强化对于强制性侦查措施的法律监督，需要通过立法完善强制性侦查措施的规范体系，同时也有赖于检察机关改革、优化侦查监督的工作机制　　与对逮捕、拘留等强制措施的长期高度重视不同，无论是刑事诉讼理论研究，抑或刑事立法和司法改革的实践，对于其他强制性侦查措施都没有给予应有的、足够的关注履行法律监督职责的检察机关也只是在最近一二年才将强制性侦查措施的法律监督问题提上议事日程强制性侦查措施已成为制约中国刑事司法现代化进程的一个薄弱环节　　依据刑事诉讼法的解释，侦查是指“公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。

侦查理论上一般认为，以侦查相对人是否同意或自愿配合为标准，可将侦查行为分为强制侦查行为与任意侦查行为两类，即“侦查主体在实施侦查活动时，是在取得侦查相对人同意的情况下进行的就属于任意侦查行为反之，则为强制性侦查行为[1]侦查与侦查措施、侦查行为在很大程度上是含义基本相同的概念在我国，强制性侦查措施包括了刑事诉讼法上规定的逮捕、拘留等五种强制措施和具有强制性特征的查明案件事实、搜集、保全证据、查获犯罪嫌疑人的侦查行为，诸如强制采样、通缉、搜查、扣押等等由于这些强制性侦查措施对犯罪嫌疑人或其他组织和个人的合法权益造成一定程度的限制或损害，[2]因而对这类强制性侦查措施的法律规制与法律监督必不可少然而，现行立法对强制性侦查措施及其监督未能给予应有关注，司法实践中对这些侦查措施也尚无有效的监督机制有鉴于此，本文将以五种强制措施以外的其他强制性侦查措施为研究对象，在讨论强制性侦查措施基本理论问题的基础上，揭示强制性侦查措施适用过程中存在的问题以及检察机关对强制性侦查措施实施监督的现状，分析强制性侦查措施监督机制弱化的原因，探讨完善强制性侦查措施的法律规制与法律监督机制的改革路径　　一、强制性侦查措施的概念解析　　与强制性侦查措施的概念相联系的是我国刑事诉讼法上的强制措施和强制性措施两个概念。

刑事诉讼法 　　第一编第六章使用了“强制措施”这一标题，其下包含了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种具体的强制措施这些措施均针对被追诉人的人身自由实施刑事诉讼法第82条对“侦查”一词作解释时规定，侦查“是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”这里所用的“强制性措施”，当指侦查过程中所采用的具有强制性特征的各种侦查行为，即刑事诉讼法第二编“侦查”专章中规定的搜查、扣押物证、书证、通缉等等当然，强制性侦查措施应当包括 　　第一编第六章规定的五种强制措施　　强制措施与强制性措施在适用对象上有着明显区别强制措施的适用对象是犯罪嫌疑人、被告人，对于诉讼参与人和案外人，不得采用强制措施”；“强制措施的内容是限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而不是对物的强制处分[3]与此有别，侦查中的强制性措施，不限于针对人身，还可以针对场所和财物；强制性措施也不限于针对犯罪嫌疑人、被告人，与案件有关的案外人也可能被涉及　　强制性措施、强制侦查、强制侦查行为、强制性侦查措施等是含义基本相同的概念在日本刑事诉讼法上，强制侦查行为或强制性侦查措施被称为强制处分。

强制处分包括拘留、逮捕、押收、搜查、勘验、鉴定以及询问证人、监听通信等；使用强制处分的侦查被称为强制侦查，强制侦查要受强制处分法定主义与令状主义的双重制约[4]与强制侦查相对应的概念是任意侦查就我国而言，也有学者认为，“我国刑事诉讼法中并无任意侦查与强制侦查的区分，几乎所有的侦查措施都带有‘强制’色彩[5]那么，如何界定强制性侦查措施的概念？强制性侦查措施与任意性侦查措施的主要区别在哪里？　　有代表性的观点认为，“强制侦查与任意侦查是根据侦查行为是否由相对人自愿配合为前提对侦查行为所作的分类任意侦查指不采用强制手段，不对相对人的生活权益强制性地造成损害，而由相对人自愿配合的侦查，如侦查机关经过被搜查人同意后对其人身或住所进行的搜查，经嫌疑人和知情人同意后听取其陈述或者对嫌疑人进行测谎试验等强制侦查指为了收集或保全犯罪证据、查获犯罪嫌疑人而通过强制方法对相对人进行的侦查，如强制到案（拘留、逮捕）、搜查、扣押、监听、强制提取体液样品等等[6]也有学者强调，强制侦查措施与任意侦查措施的根本区别在于是否使用强制性手段、是否对相对人的重要生活权益造成强制性损害所谓强制侦查行为是指采用强制性手段，对当事人的重要生活权益造成侵害的侦查行为，如逮捕、拘留、搜查、扣押等；而任意侦查行为则是指不使用强制手段，不对当事人的生活权益造成侵害，而由当事人自愿配合的侦查行为，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人等。

[7]日本学者也持此观点，如田口守一教授认为：“所谓强制措施就是侵犯个人重要利益的措施，使用强制措施的侦查叫做强制侦查，不使用强制措施的侦查叫任意侦查[8]　　强制性侦查措施的实施不以征得相对人的同意为条件，又有侵犯个人重要利益的特点，基于这些共识，人们对强制性侦查措施这一概念的内涵理解并无多少差异然而，把握强制性侦查措施这一概念的外延却相对困难究竟哪些侦查措施属于强制性措施，哪些侦查措施属于任意性措施，学者通常仅作举例式说明，而鲜有作出完整、清晰的界定如孙长永教授认为，我国刑事诉讼中“几乎所有的侦查措施都带有‘强制’色彩”；但根据谢佑平教授、万毅教授的观点，讯问犯罪嫌疑人、询问证人属于任意性强制措施；日本松尾浩也教授也认为：对于犯罪嫌疑人和证人而言，“接受调查不是法律义务也就是说，接受调查是自愿性的，警察官在知情人愿意的前提下对其进行调查，不会出现问题但是，对于知情人来说，则没有配合调查的义务[9]在德国刑事诉讼法上，如果证人在检察官传唤后无正当理由不到场，检察官可依刑事诉讼法第51条之规定进行强制拘传或处以罚款[10]这表明，在德国，传唤证人并对其询问也是强制性侦查措施把握强制性侦查措施的概念外延之所以困难，主要在于：其一，侦查措施是一个不断发展的动态体系，没有固定的一成不变的种类。

其二，各国的诉讼理念和法律规定不同，比如，美国承认犯罪嫌疑人有沉默的权利，日本允许犯罪嫌疑人在受到侦查讯问时拒绝到场或者到场后可以随时离开，那么，在这种情形下，讯问犯罪嫌疑人就成为一种任意性侦查措施但依我国刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人的传唤和讯问具有强制性，经传唤无正当理由不到场接受调查，侦查机关可以拘传，而且，在接受讯问过程中，犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，不得拒绝回答其三，侦查行为有法定侦查行为和非法定侦查行为之分，[11]法律在对一些常规侦查行为加以明文规定的同时，也允许依据刑事诉讼法的原则实施一些法律没有规定的侦查行为，而那些法律上并无明文规定但在实践中经常实施的侦查行为本身就是一个不确定的体系，难以界定其范围因此，我们只能根据侦查措施是否需要取得相对人同意才能实施和是否对相对人造成权利侵害这两个基本特征，对强制性侦查措施概念的外延作大致的界定从我国现行刑事诉讼法和刑事诉讼实践看，非经相对人同意不得实施或者无法实施或者不可能对相对人造成权利侵害的侦查措施属于任意性侦查措施，包括询问证人、被害人、辨认、测谎试验、侦查实验、调查摸底等，其余的侦查措施均具有强制性特征，属于强制性侦查措施。

　　需要说明的是，一项侦查措施属于强制性侦查措施抑或为任意性侦查措施，应以法律是否授权侦查机关强制实施为判断依据实施强制性侦查措施时，侦查人员通常会尽可能取得相对人的自愿配合，以减少侦查行为的阻力和障碍，提高侦查的效率，但并不以相对人的自愿配合为先决条件或必要条件相对人不愿配合时，侦查人员仍然可以实施强制性侦查措施因此，即便一项强制性侦查措施是在得到相对人的自愿配合以后才实施的，也不改变这一侦查措施的强制性例如，侦查人员对犯罪嫌疑人的住所进行搜查时，犯罪嫌疑人及其共同生活的亲属自愿予以配合，但依据我国的刑事诉讼法，这种搜查并不因为得到了相对人的自愿配合而变成任意性侦查措施　　刑法学近3年论文　　二、强制性侦查措施的特征与分类　　与任意性侦查措施不同，强制性侦查措施有如下三个基本特征：　　1.强制性　　一般说来，侦查权作为一种国家权力，以国家强制力为后盾，具有所有国家权力共有的强制性特征在这一意义上，行使侦查权过程中实施的侦查行为可以被认为都具有先在的强制性不过，这种强制性只是强调以国家强制力作为行为的后盾，并不能解释为侦查措施的强制性特征只有当具体的侦查行为表现为一种具体的强制性方法时，这种侦查措施才具有了强制性特征。

理论上将侦查行为分为强制侦查与任意侦查亦以此为标准强制性侦查措施的强制性特征，首先表现为对犯罪嫌疑人人身权利或财产权益作出的不同程度的限制甚至剥夺除此之外，还体现在该类措施的实施无需征得犯罪嫌疑人的同意如果涉及案外人的财产性权益的限制或剥夺，同样也不需要征得财物持有人的同意，同样反映了侦查措施的强制性　　2.侵权性　　强制性侦查措施对相对人合法权益造成侵害，是强制性侦查措施的又一基本特征正是这一特征，决定了我们在设计和运用强制性侦查措施时应当充分考虑尽可能避免或者减轻侦查权对公民权益的侵害公民基本权益必须得到有效保障的理念为现代民主社会所普遍尊崇然而，强制性侦查措施是“采用强制性手段，对当事人的重要生活权益造成侵害的侦查行为”，[12]侵害公民的基本权益成为强制性侦查措施区别于任意性侦查措施的重要特征理解强制性侦查措施的侵权性特征，不能离开无罪推定原则依据无罪推定原则，一个涉嫌犯罪的公民，在法院依法宣告其有罪之前，如同其他无罪的人一样，其基本权益依然在法律的保护之下在诉讼过程中，仅仅因为刑事司法机关行使司法权的需要，对其尚未失去法律保护的人身权利或财产权利进行限制甚至剥夺，就具有了司法侵权的性质。

对犯罪嫌疑人如此，对案外人更是如此案外人持有的某项财物即使确实为赃物，在法院宣告该项财物为赃物之前，对财物持有人持有、控制、支配该项财产的权利进行限制、剥夺，同样也具有侵权性　　3.适用的限制性　　强制性侦查措施因其属于对强制力的现实动用，如果被滥用或者误用极易侵犯公民的基本权益，基于此，各国法律对于强制性侦查措施的适用都规定了比任意性侦查措施更为严格的限制，主要包括限制强制性侦查措施适用的主体、条件以及程序等例如，“在大陆法系国家，强制性侦查行为只有在符合法律规定的实体要件和程序要件，并且一般应当经法官事先批准后才能进行英美国家对于强制侦查行为的控制采取‘动态抑制’的方式，不仅原则上必须事先经过法官批准，要求令状本身必须具备特定性，而且在执行令状之后仍须受到法官的审查[13]我国刑事诉讼法也对强制性侦查措施的适用规定了相应的条件和程序，其中以适用逮捕羁押措施最为严格不过，对于五种强制措施以外的其他强制性侦查措施的适用，目前刑事诉讼法尚无或者仅有非常粗疏的限制性规定强制性侦查措施的侵权性特征决定了应当通过法定程序严格限制这类措施的适用　　为了更准确地认识强制性侦查措施，科学合理地构建强制性侦查措施体系，我们可以按照不同的标准对强制性侦查措施进行分类：　　依据强制性侦查措施针对的客体来划分，“作为完善的强制性措施体系应该由三部分组成，即对人的强制性措施、对物的。