违宪审查原则论上研究与分析.doc

违宪审查原则论上胡肖华徒法不足以自行，有了完备的宪法，宪政未必会降临宪政的实现除了宪政基因的培养外，更有赖于 一套科学合理并运行良好的违宪审查制度因此，许多国家均在借鉴国外经验与结合本土资源的基础上， 不遗余力地构建具有自身特性的违宪审查制度，并在实践中总结出一套具有普适性的违宪审查原则我国 正在推行法治建设，“依法治国”、“宪法至上”已成为国人共识然而，实践中的违宪现象早已屡见不 鲜，且作为违宪审查机关的全国人大及其常委会又严重不作为面对如此差强人意的窘境，我国宪法学界 一直致力于违宪审查制度的研究，但现有成果均集中于违宪审查模式选择等宏观、抽象的领域内，而对违 宪的概念，违宪的构成要件、违宪审查程序，特别是违宪审查原则等微观、具体制度的构建缺乏创新性研 究本文拟从比较法和实证分析角度入手，并结合我国宪政实践，对世界各国违宪审查原则进行归纳和探 讨，以期对我国违宪审查制度的构建有所裨益一、无讼案则无审查原则“无讼案则无审查”原则是“不告不理”的司法原则在违宪审查制度中的具体表征依据该原则，宪 法审判机关不能主动审理宪事案件，解决宪事纠纷，制裁违宪行为因此，一项违宪的法律，如果未被诉 至宪法审判机关，则该法律仍具有法律效力。

例如，在美国，有关总统任命行政官吏的权限争议，自1789 年第一届国会以来，就一直没有停止过1876年，美国国会制定了《任期法》(Tenure of office Act) 规定总统有任命行政官吏之权对于这部法律，不少人士包括联邦最高法院法官在内，均认为是违宪无效 的可是直至Myers v. United states 一案中，联邦最高法院才有■机会对此问题发表意见，并于1926年 判定1876年的《任期法》违宪无效，解决了自1879年以来这场宪法问题的“历史论争”从实证层面而言，“无讼案则无审查”原则在具体适用过程中，可表现为以下几种情况：（1）如原告 需与违宪案件有利害关系，则违宪审查为主观性审查，与普通案件一样应严格遵守“无讼案则无审查”原 则，如原告无需具有诉之利益，则违宪审查已被客观化，那么当事人则可以维护宪政秩序为由，向宪法审 判机关提起违宪审查请求，而不需遵守传统司法意义上的“无讼案则无审查”的原则；（2）如原告在提起违 宪审查请求时需遵守“成熟原则”，亦即原告只有在遭受被诉法律、法规的损害时，才能提起诉讼，则违 宪审查制度就应严格遵守“无讼案则无审查”原则;如在宪法审判中，当事人可提起预防性违宪审查，亦 即在法律、法规尚未伤害自己权利时，或该法律、法规尚未颁布前就可向宪法审判机关挑战法律、法规的 合宪性，则该违宪审查制度在“无讼案则无审查”原则的遵守程度上就降低了许多；（3）如果宪法审判机 关可对一些明显具有政治性质的问题进行审查，则宪法审判机关无异于议会与行政部门，“无讼案则无审 查”原则就被彻底放弃，因为这时的宪法审判机关已被彻底政治化了。

如果宪法审判机关严守“政治问 题不审查原则”，则其在一定程度上遵循“无讼案则无审查”原则；（4）如果宪法审判机关享有“宪法问题 的咨询权”，则违宪审查制度根本无须遵守“无诉讼案则无审查”原则;如果没有，则宪法审判机关则需 或多或少地受该原则的约束美国是遵循“无讼案则无审查”原则最为严格的国家在美国，根据宪法第 3条规定，原告提起违宪审查请求必须要符合“案件”或“争议”的要求何谓“案件”或“争议”呢？ 美国联邦最高法院在资料处理组织联合会案件中提出了 “事实上的损害”标准，亦即原告只有在其权利受 到法律、法规的侵犯，并造成了损害或有造成损害之虞时，方能向法院提起违宪审查请求［ii］马歇尔在 1824年的shorn V. Bank of United states —案中，也认为：当事人依法律规定之形式就有关法令向法 院主张其权利时，司法权才有行使可能如果专就抽象问题是否违宪，请求法院加以审理、裁判，因其是 非诉讼案件，法院不能受理所以，美国法院拒绝就“宪法性问题”接受咨询;拒绝对法律、法规进行事 先性、抽象性审查;拒绝就“政治问题”作出裁判由此可见，世界各国和地区的宪法审判机关在遵循“无 讼案则无审查”原则上存在巨大差异，具体而言，这种差异可通过以下论证获得说明:1、 事先性审查、事后性审查与混合性审查模式。

以被审查对象是否已经生效为根据，违宪审查可以 分为事先性审查、事后性审查与兼两者之特征的混合性审查在事先性审查中，因法律、法规尚未生效， 不可能产生利害关系人，就不具有“诉之利益”的原告，因此在该模式中，根本不可能遵循“无讼案则无 审查”原则例如，根据法国宪法规定，各有权主体应在法律颁布以前向宪法委员会提出审查请求，在法 律颁布以后即使发现该法律违反宪法也不得向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会也不得对该法律进行 审查另外，根据该国宪法第61条规定，各项组织法律在颁布以前、议会两院的内部规则在执行以前， 均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法可见，组织法律和议会规则无须任何人向宪法委员会 提出审查请求，即应自动接受审查这表明法国的违宪审查制度彻底放弃了 “无讼案则无审查”的原则 事后性审查是指法律、法规颁布后或在特定行为产生实际影响之后，由违宪审查机关对之进行的违宪审查 因为法律颁布实施后，就会对当事人的权利和义务产生影响，法律与当事人之间便会产生利害关系，在该 模式中，违宪审查提请人或多或少地具有诉之利益，因而该模式至少在一定程度上需遵循“无讼案则无审 查”原则;在混合性模式下，其遵循“无讼案则无审查”原则的程度介于事先性审查与事后性审查两种模 式之间。

可见“无讼案则无审查”原则的遵守程度以事后性审查、混合性审查、事先性审查模式为顺序 递减2、 抽象性审查与具体性审查具体性审查是指在具体的诉讼案件中，当事人认为具有违宪争议的法 律、法规涉及其权利、义务时，而向违宪审查机关提起审查请求具体性审查因不能脱离个案争议，故其 遵循了 “无讼案则无审查”的原则抽象性审查是指有关提请主体脱离具体的争议，单就某一宪法疑义而 向违宪审查机关提请违宪审查抽象性审查是脱离具体案件而单纯就法律、法规的合宪性问题进行的审查, 故其遵守“无讼案则无审查”原则的程度较具体性审查为低德国的违宪审查制度虽属事后性模式，但其 宪法法院可以对违宪的法律、法规进行抽象性审查，故其遵守“无讼案则无审查”原则的程度比美国要 低3、 主动性审查与被动性审查主动性审查是指违宪审查机关不需相关机关与私法主体的提请，就可 对法律、法规进行合宪性审查在该种审查模式中，根本不存在“无讼案则无审查”原则的遵循问题;被 动性审查是指违宪审判机关应特定机关、组织或者个人提出的违宪审查请求而进行的审查，故其与主动性 审查模式相比较而言，至少在一定程度需遵循“无讼案则无审查”原则4、咨询权问题就宪法问题发生疑义，有关机关向违宪审查机关进行咨询的制度在大陆法系与英美 法系是迥然不同的。

在英美法系，违宪审查机关不具有此项权力1793年华盛顿曾就美法缔结条约中的有 关条约解释的29个问题咨询联邦最高法院但联邦最高法院委婉拒绝，认为未以具体诉讼之案件向法院 提起之问题擅自以判例表示见解，乃是行使非司法权能的违宪越权行为Eiii］大陆法系的违宪审查机关 却拥有此项权力例如，俄罗斯宪法法院根据俄罗斯联邦总统、联邦委员会、国家杜马、俄罗斯联邦政府、 联邦主体立法权力机关的询问，解释俄罗斯联邦宪法俄罗斯宪法法院的宪法解释属于正式解释一切立 法、行政、司法权力机关、地方自治机关、企业、机构和组织、公职人员、公民及其联合组织都必须遵守 执行咨询权的行使根本不需遵守“无讼案则无审查”原则下列图表（由于技术原因，请见文首）直观反映了各国在遵守“无讼案则无审查”原则的情况上列图表的"原则遵守强度”亦反映出该国违宪审查制度的司法化程度如法国的宪法委员会因无需 遵循“无讼案则无审查”原则，则被视为“政治机关”而非司法机关而美国的违宪审查机关则是各级普 通法院，其违宪审查制度已彻底司法化当然法国、美国只是两个极端的例子，基于违宪审查的政治性与 司法性的考量，大多数国家游离于两者之间，其具体做法是对不同的违宪案件适用不相同的标准，亦即在 违宪审查制度中，根据本国国情合理配置主观审理与客观审查，事先审查与事后审查，具体审查与抽象审 查，并通过判例解释“政治性问题”与“咨询权问题”，为不同的违宪案件设置了不同的诉讼要件，体现 了违宪审查制度的弹性。

我国的违宪审查制度因无具体的判例可供研究，故只能依《宪法》与《立法法》 的有关条文进行推演根据《立法法》第90、91条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最 高人民检察院，省、自治区、直辖市的人大常委会以及其他国家机关、社会团体、企业事业组织、公民个 人认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例与宪法、法律相抵触时，可向全国人大常委会提出审 查请求因为《立法法》并未要求违宪审查申请须以个案与具体争议为条件，因此我国违宪审查制度是采 用具体性审查与抽象性审查并行的混合模式另外，我国《立法法》也规定了立法批准制度，亦即确立了 预防性审查制度，并且我国现行违宪审查制度中的预防性审查在实践中得到了一定程度上的履践，而事后 性审查则在实践中还尚未实施可见，我国现行违宪审查制度又是以事先性审查为主、事后性审查为辅的无讼案则无审查”原则的遵守强度被列为IV级，这表明我国违宪审查制度的司法化程度较低，不符合 世界发展的潮流因此我国应借鉴国外经验建立如下制度：（1）宪法诉愿制度宪法诉愿是指公民、法人 或其他组织的基本权利遭受到立法机关或行政行为的侵犯时，在用尽一切普通救济程序或普通救济程序根 本不济时，而向违宪审查机关提出救济请求；（2）完善具体性审查制度的移送程序，使各级人民法院在遇到 其所需适用的法律存在宪法疑义时，有可操作性程序可以适用；（3）完善抽象性审查制度。

通过立法明确规 定提起抽象审查的条件及其审查程序；（4）建立以事后审查为主、事先审查为辅的违宪审查模式可规定国 际条约、国际协定以及自治条例、单行条例需要进行事先审查外，其余法律、法规、规章均只能实行事后 性审查通过这样的改造，我国违宪审查制度的司法化程度可以从IV级提升到II级，从而达到较高的水 准二、法律合宪性推定原则法律合宪性推定原则是指法律一经立法程序制定并颁布实施后便具有宪法上的确定力，即使对其产生 疑义，亦应推定其符合宪法，一切国家机关、社会团体、企业事业组织、公民均应遵守之在此原则之下， 当事人提起的违宪审查请求不会导致被诉法律效力的中止，宪法审判机关亦无权对被诉法律作出假处分以 暂时中止其效力具体而言，作为违宪审查原则的“法律合宪性推定原则”主要是指：（1）宪法审判机关 应运用各种方式和技术规避法律出现宪法性问题；（2）在对法律存有两种以上解释时，其中一种解释是法律 合宪有效，另一种解释是法律违宪无效，则宪法审判机关应采纳使法律合宪有效的解释；（3）除法律明显违 宪且理由充分外，宪法审判机关不能宣布法律违宪无效法律合宪性推定原则已为各国违宪审查实践所履 行，据统计，挪威最高法院判定法律违宪的，大约有20到30个案件，其大多数发生于1885-1930年间， 二战以后，最高法院逐渐倾向于保守，基本上没有宣布法律违宪无效，丹麦最高法院则更是小心谨慎，几 乎找不到一个判决宣布某部法律违宪无效[iv],即使是违宪审查制度实施得相当顺利的国家，被宣布违宪 的法律占所受审查法律的比率一般都很低。

1991年被德国联邦宪法法院宣布无效的法律仅占所审查的法律 的10%,意大利为11%,匈牙利为19%. [v]迄今为止，美国联邦最高法院审查了大约4000件左右与解释宪 法有关的案件，其中只有100多件国会制定的法律被宣布为违宪，数百件州法律被宣布为违宪[vi].我国 台湾地区在1982年至1995年间的196件宪法解释案中，解释为违宪的58件，其中违。