法律法规：浅论归责原则与侵权责任方式的关系.doc

法律法规论文：浅论归责原则与侵权责任 方式的关系摘要：我国侵权责任法第6条规定的过错责任原则、第7条规定的无 过错责任原则和第24条规定的公平责任，均不适用于停止侵害、排 除妨碍、返还财产、消除影响第7条和第24条的规定还不适用于 赔礼道歉、消除影响、恢复名誉停止侵害、排除妨碍、消除影响等 责任方式宜适用于第21条的规定，以免造成法律漏洞，尽管这并非 我国侵权责任法的立法本意，亦非立法技术使然返还财产可适用我 国民法通则第"7条第1款，或者我国物权法第34条或第245条的 规定归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系，实际上仅限于损害 赔偿（赔偿损失）、恢复原状、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉，难以 扩及其他责任方式关键词：侵权责任法 归责原则 停止侵害 排除妨碍 返还财产 消除影响构成要件适用范围一、引言《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）第15条第1款规定，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢 复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方 式口］众所周知，任何责任方式都须有构成要件与应用领域，这些侵 权责任的方式亦不例外不过，《侵权责任法》的全部条文，均未直 接规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼 道歉、消除影响、恢复名誉的构成要件，亦未明确各自的应用领域， 亟待解释，以妥当地适用法律。

确定侵权责任的构成耍件与应用领域，首当其冲的是确定该侵权 责任处于何种归责原则之下，因为归责原则不同，侵权责任的构成要 件会有差异［2］在这个意义上说，确定侵权责任的构成要件与应用领 域，也属于明确侵权责任法上归责原则适用范圉的范畴既然如此，探明《侵权责任法》配置了何种归责原则，是解决侵 权责任的构成耍件与应用范围的前提性问题至少多数说认为，《侵 权责任法》配置了过错责任原则（第6条）和无过错责任原则（第7条） 至于第6条第2款规定的过错推定，仍属过错责任原则的范畴，并非 独立于过错责任原则的另一项归责原则，因为其归责事由依然是过 错，其与第6条第1款规定的普通的过错责任并无不同，两者仅仅在 于举证责任的分配方面存在着差异《侵权责任法》第24条规定的 公平责任，或曰公平分担损失，仅仅是一种衡平责任，是一类侵权责 任，亦非一项独立的归责原则如此认为的重要意义2—，在于原则 是适用范围较广的基本规则，［3］若将第24条规定的公平责任作为归 责原则，难免会不适当地扩大其适用领域，导致第24条规定的滥用 我们不把它作为一项独立的归责原则，意味着法律禁止在本应免责的 情况下裁判双方当事人分担损失，也不允许在木应成立过错责任或无 过错责任的场合裁判双方当事人分担损失，以免破坏《侵权责任法》 建立的法律秩序，颠倒它所追求的价值目标。

二、《侵权责任法》第6条的规定适用于哪些侵权责任的方式？《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则，适用于侵权损害赔 偿（或曰赔偿损失）［4］,不成问题侵害人格权和身份权的场合，适用 于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恢复原状在《侵权责任法》（第 15条等）上为特殊形态的损害赔偿，［5］应适用于《侵权责任法》第6 条的规定，亦不应抱怀疑的态度有疑问的是，全国人大常委会法制 工作委员会民法室所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、 立法理由及和关规定》解释道：《侵权责任法》第6条关于过错责任 原则的规定，所使用的“损害”，"是指行为人的行为对受害人的民事权 益造成的不利后果根据本法第2条第2款的规定，这里的民事权益 包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、 婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利 权、商标专有权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益不利后 果通常表现为：财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛 苦等需要强调一点，这里的损害是一个比较广的概念，不但包括 现实的已经存在的不利后果也叫现实损害，如前面所列举的身体 残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的不利后果如某人的房 屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的 人身、财产安全。

实践中，受害人大多数情况下受到的是现实损害， 这种损害相对容易认定和证明在-些情况下，行为人的行为也可能 对受害人的民事权益造成现实威胁，为防止其转化成现实损害，行为 人也应当承担侵权责任，这有利于保护受害人，体现了本法预防侵权 行为的立法目的，也是现代侵权责任法的发展趋势本法第21条规 定的内容就包含了这层意思根据该规定，侵权行为危及他人人身、 财权安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消 除危险等侵权责任 [6]由于全国人大常委会法制工作委员会民法室 是具体负责《侵权责任法》研究和草拟的部门，其专家都全程参与了 侵权责任法草案的讨论、修改工作，其所著《〈中华人民共和国侵权 责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》（以下简称为“民法室解释”）, 在一定意义上，也可以说反映了全国人民代表大会常务委员会的观 点民法室解释”如此扩张《侵权责任法》第6条中“损害”的外延， 将“构成现实威胁的不利后果，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范 措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全”都界定 为“损害”，并认为于此场合，"被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、 排除妨碍、消除危险等侵权责任”，无疑明确告诉我们：《侵权责任 法》第6条规定的过错责任原则适用于停止侵害、排除妨碍、消除危 险诸种侵权责任的方式，换个角度说，停止侵害、排除妨碍、消除危 险的构成要件包括行为人具有过错。

但是，这种解释难以令人苟同，原因在于，在若干情况下，行为 人或损害源控制人确实没有过错，却必须停止侵害、排除妨碍或消除 危险，按照《侵权责任法》的立法目的及具体规定，就是行为人或损 害源控制人必须承担停止侵害、排除妨碍或消除危险的侵权责任属 于行为人或损害源控制人没有过错却须停止侵害、排除妨碍或消除危 险的情况，至少有以下几种情形：⑴甲及其全家在境外旅游期间， 特人地震将其住房人部震塌，碎砖破瓦堵塞了邻居乙的门窗，尚未倒 塌的一面房山墙也摇摇欲坠，一旦坍塌，会伤及邻居乙的牛羊、蔬菜 秧苗于此场合，甲及其亲属负有消除危险、排除妨碍的侵权责任， 但上述状况乃地震所致，甲及其全家也无法在瓦砾清除、房山墙倒塌 Z前返还住地，实无过错可言2）歹徒将甲捆绑，抢走装有严重污 染源的铁桶，后发现该桶没有价值而弃之于乙承包的土地上于此场 合，乙有权请求甲排除妨碍、消除危险不过，甲并无过错可言3） 甲及其全家在夜晚熟唾之时，其住房阳台上的棉垫被他人所放鞭炮点 燃，火势向邻居乙家蔓延按照法律，甲及其全家有义务消除危险， 但因该火灾系他人所致、火势蔓延时全家都在酣睡Z中，同样无过错 可言4）甲旅游期间，其行李中于不知间被他人放入了炭疽菌，对 甲及其周围Z人均构成巨大威胁。

于此场合，甲应当承担消除危险的 责任，但不可说他具有过错这些例证说明：“民法室解释”关于《侵权责任法》第6条规定适 用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任方式的观点，不符 合客观实际，使某些场合本应停止侵害、排除妨碍或消除危险，却因 行为人或损害源控制人没有过错而有权抗辩，不承担这些责任，使得 权利人得不到救济，使《侵权责任法》的立法目的及功能落空这显 然是不妥当的实际上，上述“民法室解释”的缺点不止于此，它还违反法理，忽 视了不同法律制度的目的及功能，以及相互衔接的必要，肢解了物权、 人格权、知识产权的整体本来，某行为或损害源危及他人的人身、 财产的安全，需要行为人或损害源控制人采取停止侵害、排除妨碍或 消除危险等救济措施的场合，没有像责令行为人或损害源控制人负责 损害赔偿那样增加行为人或损害源控制人的财产负担，在伦理层面是 中性的，就是说，使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消 除危险等救济措施，并非因其主观状态及其行为应当受到道德谴责和 法律否定既然不因此增加行为人或损害源控制人的财产负担，在道 德评价上是中性的，就无需其主观上有过错之所以在这些 情况下行为人或损害源控制人应当停止侵害、排除妨碍或消除危险 等，而不论其有无过错，是因为物权、人格权、知识产权于受到侵害 的危险，或是权利的行使受到妨碍时，其自身固有的消极权能便自然 地要求行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等（准 确地说，人格权请求权还包括赔礼道歉请求权、消除影响请求权、恢 复名誉请求权，知识产权请求权表现为停止侵害请求权、妨害预防请 求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请 求权，［7］下文的相应内容也是如此，但为了行文的方便，本文仍使用 停止侵害、排除妨碍、消除危险的表述）。

正所谓物权既含有积极权 能，也包括消极权能，温德沙伊德甚至将对物权的内容仅仅理解为对 他人的禁止，仅仅理解为某种消极的东西［8］这种思想至今都在影响 着不少学者，如克尼佩尔教授指出：“完全的所有权自由的社会意义 不在于所有权人的积极能力，而在于其消极一面，即禁令，排除所 有其他法律主体对于所有权客体的侵犯是该权利的木质时刻 [9] 既然物权天然地具有排除他人对于物权客体侵犯或危及其安全的消 极权能，那么，物权只要受到侵犯或威胁，便具有停止侵害、排除妨 碍或消除危险的效力，至于是行为人或损害源控制人过错导致的，还 是纯粹客观外界的原因酿成的，就在所不问这好比青蛙的尾巴被断 掉，青蛙自身再慢慢生长出新尾巴，该尾巴无论是被人有意识地断掉 的，还是在耕作过程中无意砸掉的，都是如此或如甲的胳膊被砸成 骨折，必须治疗以恢复机能，乙故意所为时如此，横梁自然落体造成 该结果吋亦然《物权法》参透了其中的道理，于第35条等作了专 门的规定人格权、知识产权也应天然地具有排除他人对权利客体的 侵害或威胁的消极权能，与物权相类似，只是我国现行法尚未明确规 定专利法等知识产权法错过了修法的良机，未从知识产权请求权的 角度作规定，在世界上率先创新，仍然囿于美国法的思路，完全求助 于《侵权责任法》，不无遗憾。

此其二接下来阐释返还财产为什么不得适用于《侵权责任法》第6条的 规定民法室解释”的本意是，通过修正濒害”的内涵、扩张“损害”的外 延（以下简称为“大损害说”）来将返还财产等责任方式纳入《侵权责任 法》第6条的适用范围殊不知，作为返还财产构成要件Z—的无权 占有，在若干情况下并无损害，即不存在“民法室解释”所界定的“行为 人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果”例如，甲乙各自驾 车将砖瓦送往A地，途中，丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所 驾驶的车上，乙听之任之，并运送到A地于此场合，乙对该10块 砖瓦的无权占有口 0］并未对甲的民事权益造成不利的后果，就是说， 不存在着损害再如，在人雨倾盆袭来之时，乙将丙晾晒在室外的棉 被紧急放在了甲的房间内，甲未作反对于此场合，甲虽然无权占有 丙的棉被，但对丙却无损害可言没有损害，就不得适用《侵权责任法》第6条的规定，因为该条 要求成立侵权责任必须存在着损害称返还财产适用《侵权责任法》第6条有其错误，还表现在：无 权占有在有些情况下同样不存在着过错例如，在三九严寒，乙发现 了蹒跚而行的甲衣着单薄，便擅自将丙的大衣盖在了甲身上于此场 合，即使丙反对乙的希望，甲也没有过错可言。

此其一如同上文分 析停止侵害、排除妨碍、消除危险系物权所固有的本质属性和效力一 样，只要存在着无权占有的事实，物权就有回复到圆满状态的内在要 求，物权人就享有物的返还请求权，这不依无权占有人有无过错为转 移《物权法》领悟到了这一点，于第34条作了规定总结上述，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式 不宜适用《侵权责任法》第6条的规定，或者说，它们的成立不应以 过错为要件（实际上也不宜以损害为要件）在这种背景下，下一步的工。