论客观解释立场与罪刑法定原则.doc

论客观解释立场与罪刑法定原则【内容提要】客观解释论符合罪刑法定原则的要求由于刑法的客观解释是语义解释和 语用解释的结合，作为客观解释前提的语义解释划定了刑法文木意义的大致范I韦I,使刑法文 木意义得以明确的语用解释须遵守语用推理规则，且刑法解释有一系列制度性制约，因而客 观解释不会导致刑法解释和适用的随意性，不违背公民的预测可能性，不会产生侵犯人权的 结果关键词】客观解释罪刑法定原则语义解释语用解释我曾经从普通语言学、认知心理学中的图式理论、认知语言学中的范畴理论等角度， 论证过刑法客观解释立场的理论根基及其存在合理性[1][2]在我看来，客观解释是司法活 动中必然采取的立场，不管理论上对其是否承认，法官在解释、适用刑法时都必然会根据案 件事实，根据实质理性，寻找对当前案件能作出在他看来是正确判决的法律根据，法官在事 实与规范、形式和实质、文木和语境Z间的多次穿梭中，使当前案件的处理得到了法律根据, 使静态的法律文木在其空间展开和时间演进中获得生命，使法律文木的意义在不断发展、不 断丰富的过稈中和纷繁复杂、口新月异的社会现实相一致，使案件得到正确处理但刑法学界一直有客观解释立场和罪刑法定原则不相容的观点，如李希栽认为客观解 释“对立法原意的否认，会导致刑法解释的过于随意，从而使法律的安全价值和保障机能随 Z丧失”；[3]李国如认为客观说对于民法解释也许有价值，但因为刑法必须坚持霁刑法定原 则，而罪刑法定原则的价值就在于限制刑罚权的滥用、保障人权，所以客观说不适用于刑法; [4]梁根林认为，实质解释论或客观解释论“包含着使刑法文木丧失明确性与确定性的弊端, 导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法H由与法安全的后果。

[5]相反的声音当然存在，如陈兴良教授认为，“在法律规定是隐形的情况下，通过字面尚 难以确认，而须通过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有明文规定显形规定, 固然是法律的明文规定，隐形规定，同样是法律的明文规定只有法律既无显形规定乂无隐 形规定，才属于法律没有明文规定……罪刑法定司法化并不排斥刑法的客观解释 [6] 张明楷教授认为，“罪刑法定原则，是指罪刑由'刑法'确定，但不是由'立法者的意图' 确定，'刑法'与'立法者的意图'并非一体，具有法律效力的是用文字表达出来的、具有 外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思刑法由文字构成，是通过文字规 范犯罪与刑罚的，故罪刑法定原则木身就要求对刑法进行客观解释……客观解释不仅符合 罪刑法定原则的形式要求，而且符合其实质要求或思想基础 [7]那么，客观解释立场与罪刑法定原则是否相容呢？这是论证客观解释的合理性、必然 性时必须面临的问题一、客观解释不违反罪刑法定原则前述从罪刑法定原则角度对客观解释立场的质疑主要在于三个方面，即：客观解释会 使刑法解释过于随意；客观解释会破坏公民的预测可能性;客观解释会损害刑法的保障机能 其实，这三点理由都不能成立。

一）客观解释不会使刑法解释过于随意所谓“淇则有岸，隰则有泮”，在客观解释的情况下，法官并不是根据自己的任意想象 对刑法文木随意进行理解；在客观解释时，法官首先根据自己在长期社会化、法律人化的过 程中形成的道徳理念、法律直觉形成对案件的初步判断,然后在刑法文木和案件事实Z间來 冋穿梭，以文木界定事实的价值，以事实解读文木的意义，使刑法文木和案件事实这一理解 和解释时的言伴语境结合起来，从而找出适用于该案件的法律根据，使案件能作出在法官看 来是既合法又合理的判决；他并且会考察该结论是否和民众对法律的一般理解相一致，把该 结论放在言外语境中进行考察在这一过程中，法官的找法活动会受到很多因素的制约：1. 文本的基木语义划定了解释结论的大致范围，通过语义解释中的解释论循环，通过 在文本的字、词、句、段、篇Z间由下到上、由上到下的多次循坏，很多歧义会被这种上下 文语境所排除，刑法文木、法律文木的言内语境对词语语义作出了第一次限制以典型原型 为模板建构起来的刑法范畴虽然具有模糊性，但其核心范畴、典型特征是明确的，范畴中的 非典型原型、茅的样本虽然与此有一定距离，但与其和其他范畴的核心事实Z间的距离相比 仍然绘最小的，西红柿属于水果还是属于蔬菜可能会发生争议，但不大可能会有人认为西红 柿属于木材、属于金属。

前田雅英认为刑法用语的“可能含义”包括三种情况，即一般人都 预想到的含义（核心部分）、一般人都难以想到的边缘部分，以及上述二者的中间部分他 认为在笫一种情况下应当肯定构成要件符合性，在笫二种情况下原则上应当否定构成要件符 合性；对于笫三种情况，则应当通过考察处罚的必要性来决定⑴这一观点受到国内刑法学 界的肯定，但根据认知语言学，在范畴中并不存在什么“一般人部难以想到的边缘部分”， 如果一般人祁难以想象到，那还能属于该范畴吗？它只能属于另一个范畴如果一般人部难 以想彖得到，法官又是根据什么作出如此想彖的？法官如果认为这种情况属于该范畴，那他 的想彖也未免太离奇了，就像把西红柿想彖成“木材”、“金属”的边缘部分一样只有前田 所说的“介于两者Z间的部分”，才需要根据一定的解释规则考察其是否属于该范畴，但在 进行解释时，并不存在的“立法原意”根木就派不上用场，对其只能结合具体语境进行客观 解释2. 客观解释是根据形势的变化对静态的文本作出动态的解释，使刑法文木能够和纷繁 的、流动的社会现实相适应，从语言学上看这是对文木的语用解释进行语用解释时要受语 用推理规则的制约，对语义的补充不能脱逸基木语义；语用解释只能在特定言伴语境、言外 语境中才能进行，离开一定语境，语用解释、客观解释、实质解释都将成为不可能。

下雨 了”就是下雨了，任何人都不可能把“下雨了”理解为“下雪了”、“出太阳了”；写在纸上 的这三个字没有人能理解它的言外Z意，只有在特定的交际语境中，听话人才能知道说话人 传达的到底是“你该离开了”、“晚上住下吧”还是别的什么意思，还是确实没有什么言外Z 意对刑法文木的语用解释也是在特定语境中进行的，当下案件的事实、理解和解释时的社 会情势都作为语境因素对文木的语川意义起着补充、完善或限制作川，法官在解释时对其不 可能不予以考虑，从而“就其深矣，方Z舟Z,就其浅矣，泳之游Z”；而只要考虑了这些 或“深”或“浅”的因素，他就不是在“随意地”进行解释有学者将这种情况称为“刑法解释的限度”，认为该限度是“文义射程”一一“语词含 义涵摄的范围，即刑法川语根据LI常判断的结论如果以刑法语词含义涵摄范围作为一个大 的选择集，内中包含的众多选择项构成刑法语词的范围⑻“文义射程”的隐喻有一定价 值，但对于什么是“文义射程”，该文只说是“一般人预测的刑罚权范围”，其意义不共了然 从认知语言学看，“文义射程”应该指范畴的最大涵摄范围，任何一个原型范畴部是中心明 确、边缘模糊的，就像石头投入平静湖血所形成的一圈一圈的水波纹，如果在湖水中只投入 一枚石头，水波纹的外边缘是无法确定、无法测量的；但刑法分则中并不定只有一个范畴, 而是有很多很多，这就好像是在湖水中均匀地投入若干块冇头、形成若干水纹圈一样，几个 水纹圈交叉、衔接的地方就绘该范畴的最大“文义射程”。

从语用学衡量，“文义射程”还受 语境因素影响，语境因素越强，其作用力越大，词语的“文义射程”也越远，否则就越近3. 对法官的客观解释还有一些制度性制约法官都是已经完成了社会化过程的人，其 法律学习背娥、法律实践经历也使其经过了法律人化的过程，在这两个过程中社会制度、教 育制度“强加”给他的知识、经验等成为其“前见”的重要组成部分，使其对当下案件所形 成的“直觉”判断大致符合或完全符合社会、制度对他的角色期待在上下文语境中形成的 文木言内意义通过法学研究和出版制度、法学教育、在职培训等正式制度，以及法官间的互 相讨论、审理疑难案件时向法学家请教等非正式制度为法官所知晓'案件事实作为言伴语 境对于解释结论有重要影响，但案件事实并不是某一个法官个人所能“审理查明”的，公安 机关的侦杏人员、法制人员，检察机关的批捕人员、起诉人员，这些人员的领导如处长、局 长、检委会成员等，法官所在合议庭的成员、审委会委员，茯至律师、鉴定人、被告人和被 害人、证人、他们的家屈和亲友等，都以不同方式或深或浅地参与了案件事实的形成过程, 案件事实是备色人等的合力共同作用的结果，这些人都以不同方式影响肴法官的解释结论。

上诉制度、审判监督制度的存在使解释结论要受上级法院共至更高一级法院的制约法学教 冇制度和案件事实形成Z间也存在肴因果联系，在法学教育过程中，法学教授教会学生以法 官的方式思维，在美国，“法学院考试的几乎每一个问题祁是给学生提供一个原始的（常常 是怪异的）事实模式，要求学生预测可能的法律冋应……这种法学教育的方法非常无情地 挑选了一种特定的分析风格获得高分的学生通常是快速地浏览备种复杂的事实模式，将注 意力只放在'相关'事实上，即法官或法学教授会视为对法律权利及救济有所影响的事实上, 并立即将其他一切弃Z不顾 [9]中国法学教育和美国虽然大有不同，但其教学目的——给 法科学生传授法律人的思维模式、事实认定的方法和技巧、法律解释和法律适用的技术一一 则完全一致在教育制度和法律制度的共同作用下，法官挑选事实时的“前见”、法官作出 初步判断的“直觉”已经被“规训”在这各种制度的制约下，法官充分行使其审判权、自 由裁最权以使判决结果能在更大穆度上受自己的意志控制，也许是可以作到的，但要想“随 意”解释法律共至为达到侵犯人权的忖的、产生侵犯人权的结果而“随意”解释法律，实在 很难所以，客观解释不会导致刑罚权的“滥用”，不会导致法官“无法无天”；客观解释是 “有法有天”——“法”是文木中基于原型范畴所产生的基本意义、特征意义，“天”是备 种制度因素、现实因素所形成的解释和适用刑法的语境。

相反，在主观解释的情况下才真有可能产生“无法五天”的结果主观解释论认为法 律文木不足称道，值得尊崇的是立法者的“原意”，这已经削弱了“法”的价值，产生了“无 法”的可能；在主观解释的情况下，案件事实、社会情势等语境因素都没有影响解释结论的 相M渠道，主观解释论未提供该机制，公民的预测可能性也无从谈起，从而产生了 “无天” 的可能立法原意”是什么、“立法原意”影响解释结论的机制是什么、解释结论是否和“立 法原意”相符合均无从判断，只能靠解释者个人在了无依凭的情况下自由地、大胆地、神龙 见肖不见尾地进行猜测和想彖，而且其猜测和想彖的结果也没有相戒机制、方法去评价其可 靠性、妥当性，难道这样却反而不会导致解释的“随意性”吗？（二）客观解释不违背国民的预测可能性预测可能性是近年来在我国刑法学论著中频频出现的一个术语，学者在论述罪刑法定 原则、论述刑法解释等问题时，几乎都会使川该术语学界认为，预测可能性是罪刑法定原 则的基石之一，法官的解释结论不能逾越公民的预测可能性但遗憾的是，对于什么是预测 可能性，公民的预测可能性和法官的找法活动Z间的关系是什么等问题，理论界却鲜见详尽 的分析和细致的解说持实质解释论、客观解释论立场的学者固然对预测可能性大加赞赏, [7]以下持相反观点、认为刑法丿、'、z坚持形式理性的学者也能从预测可能性岀发论证a己观点 的合理性。

[10]在我看來，刑法应该具有预测可能性，是民主国家在立法、司法时必须考虑的要求， 但是以刑法应当具有预测可能性为市，否定客观解释、实质解释立场的观点，则不能成立何谓“预测可能性”，有两种不同观点一种认为是指一般公民事后对某一行为是否构 成犯罪的预测，“刑法是一种社会规范，对于'可能具有含义'的判断当然也应当采取社会 的标准，一种解释的结论能够被一般人接受，就意味肴其没有超出国民预测可能性，如果一 般人对某种解释的结论会大吃一惊，则意味肴这种解释结论超出了国民的预测可能性 [in 另一种观点认为预测可能性是指公民个人对。