信用证论文软条款论文：外贸实践中软条款信用证法律性质浅析.doc

Mm国進袁111酬恤0伽信用证论文软条款论文：外贸实践中软条款信用证法律性质浅析摘要：信用证软条款是信用证交易中受益人的风险的种类之一，常常在受益人制单过程中制造障碍，使受益人很难 做到单证一致，从而使受益人利益无法实现，并且目前呈上 升发展趋势，但是国际商会的《跟单信用证统一惯例》并没 有禁止软条款本文主要讨论软条款的表现形式，法律性质, 以及司法实践的态度，并对风险的预防提岀一些建议关键词：信用证软条款 信用证是产生于十九世纪的一种国际贸易支付方式，它的岀现使不在同一国家，同一现场的交货双方岀于同等位 置，在同一程度上使他们找回了现场交易所具有的安全感, 解决了双方不信任的矛盾但是信用证只是一个“付款条 件”，并非是“保险工具” O但是信用证的独立抽象属性以 及相关的立法不完善，以及进口商的恶意设置各种障碍，陷 阱，使信用证应有的功能大大削弱一、信用证软条款的概念和产生原因所谓信用证软条款(soft clause),是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证 受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动 地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。

含有软 条款的信用证，又称“软条款信用证” O①信用证出现软条m国從文 刪」IWNI恤0伽款的后果是信用证的支付被申请人或开证行单方面所控制, 使得作为出口方的受益人收取货款的权益无法得到保障软 条款嫁接在“信用证”这一具有银行信用的结算方式上，加 上软条款的形式千变万化，没有固定的模式，可以随意制定, 特别是一些软条款的表述十分专业，使其难以被非资深的专 业人员所注意和理解软条款的隐蔽性很大，一般不易引起 受益人的警觉，因而常常被不法商人用做诈欺、违约、拒付 的有效法律手段和工具信用证软条款的出现主要有以下原因一种是信用证的 开证中请人出于诈骗的目的，这种情况又往往于开证中请人要求受益人预先支付履约保证金或者开证押金联系在一起, 一旦开证中请人收到预付款项即可利用信用证软条款逃避 付款责任第二种信用证的开证申请人为了掌握信用证的主 动权，这种情况一般发生在开证申请人是中间商的时候，他 一方面要控制货源，另一方面不能或者无法及时联系下家客 户或怕下家客户临时毁约，因此在信用证种规定了软条款以 便口己灵活掌握，一旦下家无法落实，市价看跌或者进口商 找到了更便宜的货物时，即可以免除在信用证项下的付款义 务，以达到压价或者拒收货物的目的。

②出口方由此也就出 现了三个不利：一是不能及时收回资金；二是担任仓储费； 三是不能及时处理货物其可能被迫减价或者自负货物受损 的损失最后是ucp500的信用证机制本身存在着缺陷，对 于这类问题并没有规定，导致有机可乘二、信用证种软条款的典型表现形式（一）附件信用证的生效条件对信用证的生效做出种种限制条件，是软条款信用证的 典型形式Z-0比如：要取得进口许可证，信用证才能生效; 信用证暂时不牛效，何时生效由银行另行通知；有关运输的 事项如船公司，船名，装船日期须经申请人同意后信用证方 能生效这类条款对受益人极为不利，此时出口商如果未收 到进口许可证或者进口商指定使用的船公司未予配载等情 况发生，都会影响到出口商严格执行信用证条款倘若信用 证迟迟不能牛效，还会占用出口商大量资金，极易造成单证 不符，遭开证行拒付，是质押金，履约金，货物落入开证中 请人的手里二）附加付款条件信用证对银行的付款承诺行为规定了若干前提条件，当开证行的条件得不到满足时，可利用此条款单方面解除期保 证付款责任诸如货物清关后才能付款或者中请人收到与订 单一致的货物时才付款等此时卖方承担的风险特别人，因 为货物已运抵目的港，如果进口国海关不批准清关，那么只 能将货物运回或转售他国。

此时受益人对货物和货权实际上 失去了控制，处于一种无保障的状态，不可撤销信用证也就 失去了实际意义事实上这已经将国际结算中的“推定交em国從文囲 mlunweM货 （constructive delivery）_原则改变成了 "实际交 货” （physical delivery ）完全有悖于ucp500的精神三）部分议付单据受控于开证行或开证人典型代表是规定某些单据由特定人会签，比如客检单（客方质量检验证明），即货物检验证明要由进口方或开证行指定的特定人岀具和签署，开证行证实方可议付另外， 在有关货运收据的条款中也容易设置这类条款这类条款使 岀口方面临极人的风险首先，对于进口方指定的特定人的 行动无法掌握，进口方是否指定了人或者该指定人能否如期 前来签署证明都是不确定的，出口方没有把握取得信用证规 定的单据其次，岀口方对进口方指定人签章的真实性和有 效性无法掌握，很可能出口方如期将单据交给指定银行，开 证行认为该签字不符，他就有权拒付四）信用证条款苛刻严厉条款苛刻，难以执行，是软条款信用证的另一特征例如，正常情况信用证的到期日和到期地应为出口地，但是有 的进口方规定到期地点为进口地，或者规定到期地点为出U 地，但是单据须在指定日期前寄达开证行，这种情况下，自 出口方交单到指定银行收到单据还有一段邮程的时间，而出 口方是无法控制这段时间的，很可能超过信用证到期日到 达。

五）条款前后孑盾信用证条款前后矛盾，受益人无论如何也做不到单证一致或单单一致这是进口商利用出口商的疏忽而设的陷阱,无论出口商如何制单，都不可能做到单证一致的六）信用证条款含混不清如信用证规定卸货港为e. m.p（欧洲主要港口），出口商 按照信用证规定将提单的冃的港打为e.m. p,开证行却指出 未注明实际卸货港，客户无法提货，并以此点不符拒付三、信用证软条款的法律性质首先来对信用证的法律性质进行一下分析尽管ucc 的起草人称：“信用证实际上是一个开证人和受益人Z间的 合同”，英国和美国在法理上不认为信用证是合同，美国将 开证行在信用证项下的义务叫做成文法义务但事实上，部 分的英国和美国的判例在说到信用证的性质时都认为信用 证是一个合同在美国的判例中有很多的判例是当事人同时 提交合同项下的和信用证项下的诉讼请求在英国，权威学 理承认信用证项下的法律关系可以使用绝大部分合同法基 本法律原则德国学理经常将信用证关系当作合同关系（contractual relationship）o （3）根据《跟单信用证统一惯例》第二条，信用证的含义如 下：就本惯例而言，“跟单信用证”和“备用信用证”（以 下统称“信用证”）意指一项约定，不论如何命名或描述， 系指一家银行（“开证行”）应客户（“中请人”）的要求em国從文辅舅囲 删Inn制恤o伽和指示或以其自身的名义,在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据：i .和第三者（“受益人”）或其指定人付 款，或承兑并支付受益人出具的汇票，或ii.授权另一家银 行付款，或承兑并支付该汇票，或iii.授权另一家银行议付。

这里的“约定”应该理解为合同的意思如果把信用证看作是合同的话，当然是可以附条件的， 合同的效力依所附的条件而定上文列举的几种软条款的类型中前四种可以认为是附 生效条件的合同，自条件成就是发生效力，受益人的权利才 能得到实现最后两种软条款的条件无法实现，使受益人根 本无法得到预期利益而且很可能被骗走货款、履约保证金， 因此已经构成了欺诈有学者认为信用证既然是合同，就应当允许当事人意思 自治，他们可以约定合同生效的条件，但是我们要注意到约 定的条件应该是有一定限制的约定条件不能违反法律的规 定也不能有悖于合同的冃的或者本质属性这样就会导致合 同目的不能实现或者合同的性质改变举个简单的例了来 说，在赠与合同种约定受赠方要支付一定对价才能使赠与合 同化效，这个约定就是无效的，因为赠与合同最本质的特征 就是单务合同，无偿合同，这一条件使赠与合同的本质都不 存在了，赠与合同也就转化为其他合同，那么这个所附条件 又怎么能存在呢？皮Z不存，毛将焉附？那么这些软条款在信用证中的效力如何呢？我们从信 用证的性质来分析《跟单信用证统一惯例》的三条规定：a .就性质而言, 信用证与可能作为其依据的销售合同或其它合同，是相互独 立的两种交易。

即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同 完全无关，且不受其约束因此，一家银行作出付款、承兑 并支付汇票或议付及/或履行信用证项下其它义务的承诺， 并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下 产生的索偿或抗辩的制约b.受益人在任何情况下，不得 利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系第四条单 据与货物/服务/行为在信用证业务中，各有关当事人处理 的是单据，而不是单据所涉及的货物、服务/或其它行为 这一条确定了信用证的根本性质，一，信用证交易的标的是 单据；二，信用证具有独立性，独立于基础合同信用证是 独立于合同以外的另外一种法律文件，合同半事人是为了履 行商务合同中的付款义务而向银行中请开立信用证，银行开 立信用证，但是银行并不参与商务合同的签订，不是合同当 事人，不受合同的约束，不过问合同的成立、效力、执行等 情况；信用证与合同属于独立的契约，属于不同的法律关系通过上文的分析，可以说信用证软条款的内容往往是阻 确信用证独立性的如软条款规定信用证中附加生效条件，m国從文 刪」IWNI恤0伽附加付款条件等等的内容，表面上看起来是对于议付的单据 作出规定，但是我们究其实质，实际上增加的是关于基础合 同的履行的种种限制。

信用证本来的目的是通过银行信用取 代买方的商业信用，减少卖方的风险，因此建立了一系列的 制度，信用证的独立性原则是最大的体现本来根据信用证 独立性原则，信用证与合同属于独立的契约，属于不同的法 律关系银行并不参与商务合同的签订，不是合同当事人， 不受合同的约朿，不过问合同的成立、效力、执行等情况， 但是软条款的内容确使银行间接扮演了合同当事人的角色， 通过审核单据来达到要求卖方履行种种特定的基础合同义 务的冃的因此，软条款的内容与信用证独立性的本质特征 是相悖的软条款赋予了开证申请人单方面撤销付款责任的主动权根据《跟单信用证统一惯例》第六条，可撤销信用证与不可撤销信用证・信用证可以是：i・可撤销的，或ii •不可撤销的b.因此信用证上应明确注明是可撤销的或是不 可撤销的c.如无此项注明，应视为不可撤销的第八条: a・对不可撤销的信用证而言，在信用证规定的单据全部提交指定银行或开证行，并且这些单据又符合信用证条款的规 定时，便构成开证行的确定承诺即使一个信用证规定了它是不可撤销的，但是开证申请 人在信用证列有软条款，并且软条款的要求是不可能实现的em国從袁 mlunweM 或者很难实现的，这样当卖方没有达到软条款要求时开证申 请人就可以免除口己的付款义务，变相达到撤销信用证的目 的。

尤其是那种带有部分议付单据受控于开证行或开证人的 软条款的信用证，卖方能否出具与信用证规定相符的单据，完全掌握在开证人或者开证行的手中，这本质上与可撤销信 用证相同，开证行或者开证人可以随时撤销自己的付款义 务，而不必事先通知受益人四、国际贸易实践中对信用证软条款的态度在国际商会指定的《跟单信用证统一惯例》中并没有见 到对软条款作出禁止的书面文件和资料，仅仅第五条中说“开证指示、信用证本身、对信用证的修改指示或修改书本 身均必须完整和明确可见国际商会对信用证条款的要求 是“完整和明确”，达到了完整和明确的程度，就符合了信 用证条款的标准这一点并不难理解，国际商会制定《跟单信用证统一惯例》的初衷就是统一信用证规范，促进交易的成功与效率， 所以不过多涉及合同的实质内容，只是对合同的形式作出规 。