非诉讼第六讲投资领域与商业领域特许经营法律事务分析.doc

第五讲　投资领域与商业领域特许经营法律事务分析一、投资领域特许权经营1.概念：投资领域特许经营是指一个国家内的政府部门与外国私人投资者约定，由外国私人投资者成立工程公司，由工程公司进行筹资和建设，并由工程公司在特许期内拥有、运营和维护工程设施，工程公司通过收取费用以回收投资并获得利润，特许期满后，工程设施无偿地移交给政府英语简称为BOT〔build-operate-transfer〕近10年来，BOT大概产生了近二十种的演化形式，其中比拟有代表性的主要有：〔1〕BOO〔build– own– operate〕，即“建设—拥有—经营〞这一方式与BOT方式的主要区别在于，工程公司拥有工程所有权，并且这一所有权并不转让给政府政府只是工程效劳的购置者采用BOO方式，一般首先要订立购置保证合同〔take or pay contract〕，以保证工程完成后有稳定的市场，以降低投资者所承当的风险〔2〕BLT〔build – lease – transfer〕，即“建设—租赁—移交〞是指工程建成后出租给第三者经营，工程发起人以收取租金来取得投资回报，租赁期满后将工程的所有权移交给政府〔3〕BOOT〔build – own – operate – transfer 〕，即“建设—拥有—经营—移交〞。

这种方式的特点是，工程公司对建设工程拥有所有权并负责经营，经过一定期限后再将工程移交给政府此外，比拟常用的BOT方式还有：BRO〔build – rent – operate〕，即“建设—租赁—经营〞； DBOT〔designing – build – operate – transfer〕，即“设计—建设—经营—移交〞；BOOST〔build – own – operate – subsidize – transfer〕，即“建设—拥有—经营—补助—转让〞；FBOOT〔fund – build – own – operate – transfer〕，即“筹资—建设—拥有—经营—转让〞这些具体工程的融资方式虽然名称和运作环节各有特色，但都具备BOT的根本特点，都是具体工程不断地与各地实际相结合而开展和完善的结果早在100多年前特许权经营在国外已经开展，到上世纪80年代，一些第三世界各国为了扩大根底建设投资，在公用事业建设领域就借用了这一形式其工程内容涉及自然资源开采、根底设施建设、如水厂、电厂、道路、桥梁、通讯设施建设等在国际上，横卧英吉利海峡的英法海底隧道、香港九龙东部的海底隧道、泰国曼谷机场高速公路都是运用BOT方式进行建设的。

在我国，广西来宾电厂的二期工程、海南省东线高速公路、三亚凤凰机场、上海延安东路隧道复线，也是运用BOT方式进行建设的特许权经营形式具有以下几个特点：〔1〕从协议当事人看，协议一方为国家或政府部门，另一方为私人投资者〔2〕从经营权特点看，私人投资者所取得的是原专属于国家或政府部门所拥有的某种特种权利，如自然资源开采权、公用根底设施建设经营权〔3〕从准许特许权经营的目的看，东道国及其政府特许经营的目的是为了获取外国资本、以弥补国内资金的缺乏〔4〕从特许权经营期满后处理方法看，由于特许经营权工程到期后无偿收回国有，一般只能采用外商独资或中外合作，不适宜中外合资因为中外合资期满后会涉及剩余资产的分配问题〔5〕从外商从事特许权经营的根本做法看，外商一般要成立一个工程公司，该工程公司作为法人组织〔6〕从特许权经营的政府管理看，合同条款或BOT工程本身须经政府部门审查批准如电厂建设，外商往往会设定一个事先的投资回报率，以此作为计算客户可以接受的电价，但电价的计算实际上并不依照外商的投资回报率，而是法定的价格标准，水厂、航运也是如此〔7〕从对工程公司设立的要求看，工程公司在BOT工程中的投资额占总投资额的比例会有一个法律上的要求。

一是工程公司对外筹资过大，不利于工程建设，二是对外筹资时，外国银行或贷款财团往往要求政府部门出具“支持信〞，要求中国政府部门承诺工程内容是真实合法的，得到政府批准有效期限内不会无效但要注意，对工程公司的对外融资，政府部门不应为其提供担保因此，从国际上通行的做法，工程融资率拟控制在七成范围内〔8〕从履约保证金的要求看，按国际惯例，工程公司在开工建设前要向政府支付一笔履约保证金一旦其违约，政府有权没收此笔履约保证金〔9〕从政府部门是否可提前回收设施看，政府部门如出于社会公共利益考虑，要提前回收设施的，应给工程公司以合理的补偿目前我国关于特许经营方面的立法主要有：〔1〕对外经济贸易部曾在1995年公布?关于以BOT方式吸收外国投资的有关问题的通知?；〔2〕国家计委、电力部、交通部在1996年联合下发?关于试办外商投资特许权工程审批管理有关问题的通知?；〔3〕1995年6月我国政府发布的?指导外商投资方向暂行规定?、?外商投资产业指导目录?明确鼓励外商进入国内根底建设领域〔1〕投资主体问题通常是外国投资者，目前国内的民营企业也在从事这一工作〔2〕协议条款把握问题〔3〕政府的监管与承诺确定问题投资领域特许经营作为市场准入制度的组成局部，对作为“社会公共事务管理者〞的政府而言，如何起到监督、管理的职能，我们认为应从以下方面考虑问题：一是政府应成立专门的委员会，来协调有关工商注册、获得税收优惠、必要设备的进出口、乃至与相关部门工作。

应努力处理好政府在市场管理中的行政管理权与工程公司经营权的关系，既充分尊重工程公司的经营权，又能实现必要的监管二是应当建立一套科学的工程评估方法与评估制度，作为BOT工程政府决策分析的依据政府部门应当依照风险分配的国际惯例以及利益平衡原那么与私人投资者合理分担风险三是合理确定重点开展领域及相应的鼓励措施应综合分析采取BOT工程对当地社会经济开展过程中的促进方面和负面影响方面，从而确定该类工程的投资领域这几年在开展过程中出现了“内资BOT〞，即民营资本准用国际上通行的BOT方式来进行投资，对“内资BOT〞应给予平等的待遇四是秉承“严守契约〞的理念，全面履行政府在BOT工程中作出的承诺为使政府部门减少商业经营风险，尽可能地防止商业性担保，但可以提供必要的政府承诺〔4〕评估方法与评估制度问题〔5〕融资问题——从与BOT比拟的视角〔1〕TOT的概念分析TOT是英文transfer – operate – transfer 的缩写，意为“转让—经营—转让〞TOT模式是一种通过出售现有国有资产或出让国有资产的经营权而获得增量资金进行新工程融资的一种新型融资方式具体来讲，是投资者以资本或资金购置某项现有资产或设施的经营权，在特定的时期内通过对资产或设施的经营收回全部投资并获得合理的回报，待约定的经营期限届满后，投资者再将经营权无偿移交给政府。

TOT与BOT一样都是根底设施建设中比拟常用的工程融资方式，两者最主要的区别在于“B〔build〕〞上，即工程的建设环节的不同之处明显BOT投资方式中以“建设〞为起点，投资者投资建设根底设施工程并取得政府的特许经营权而TOT投资方式以“转让〞为起点，投资者不需要直接投资建设根底设施工程，而是购置政府所拥有的已经建设完成的设施的经营权以“转让〞阶段取代了BOT方式中的“建设〞阶段，从而使投资者不必承当工程在建设过程中的风险，因此是投资者比拟乐于接受的一种投资方式〔2〕TOT与BOT的共性分析BOT和TOT两种投资方式都是在根底设施建设领域的有效的工程融资方式在世界各国，根底设施几乎都是有政府所有，并由政府享有垄断的建设和经营权但在二十世纪以来，政府由于财政的负担不得不利用民营资本或外资来建设根底设施工程，但政府又不愿将根底设施私有化，因此便采用BOT和TOT的方式，向私人投资者颁发特许经营权，但仍要求在一定期限届满后将根底设施转归国家所有因此这两种投资方式都表达了政府的既要利用私人投资又要保持根底设施国有化的目标从两者的运作过程来看，BOT和TOT投资方式的后两个阶段是相同的即经营 - 转让〔operate – transfer 〕具有一致性。

投资行为都要以特许协议为依据，对根底设施进行经营向社会提供效劳并从中取得收益特许期限届满那么将设施无偿移交给政府两者的“投资回收以及相应利润的取得同样是以对根底设施工程的经营来实现的〞参见高岚君、吴凤君：?TOT投资方式之评介?，载?当代法学?2002年第11期〔3〕TOT投资方式的比拟优势TOT投资方式与BOT方式的不同之处，决定了它们在功能上存在一定的区别相比之下，TOT方式具有以下优点：其一，更容易吸引投资者与BOT方式相比，由于TOT方式中投资者不必负责工程的建设环节，因此防止了承当工程建设过程中的风险，投资风险大大降低而且，投资者直接购置政府现存设施的特许经营权，可以在投资之后迅速开始经营，收回投资并获得收益从而回避了投资根底设施建设的周期长的不利之处风险小、见效快使得TOT方式更能够吸引民营资本其二，利用TOT方式有利于盘活国有资产存量由于长期以来我国的根底设施建设都在政府的主导和财政支持下进行，所以现有根底设施的经营权大多在政府手中国有资产的存量巨大，而且“大约2/3的国有资产要经过重置更新才能发挥效益〞参见张慧霞：?TOT加快我国交通根底设施建设的现实选择?，载?山东经济?1999年第1期。

利用TOT方式，就可以盘活现有根底设施的存量资产，优化资源配置其三，有利于促进现有根底设施的管理机制改革、提高管理水平利用TOT方式，那么需将现有根底设施的经营权赋予投资者，从而使投资者自主经营这必将促进管理机制的改革和管理方式的多样化，有利于提高管理水平其四，法律关系简单明晰TOT方式中投资者出资购置根底设施的经营权，法律关系非常明晰不涉及产权、股权等敏感问题，也不会出现此类的纠纷〔4〕TOT投资方式中应注意的问题其一，正确确定现有资产经营权的转让价格根底设施属于国有资产，用TOT方式将其经营权转让给投资者必须正确估价估价过低会造成国有资产的流失，估价过高那么会影响投资者的投资积极性其二，对投资者的特许经营权做出合理制约根底设施的效劳对象是社会公众，因此影响较为广泛如果任由投资者自主经营那么有可能损害公共利益必须对诸如收费价格等问题做出适当的制约既要考虑到投资者的合理收益又要注意消费者的消费能力其四，注意现存根底设施的经营权转让后，原工作人员的安置问题当前，大量的下岗职工已成为我国一个比拟严重的社会问题在转让根底设施的经营权时不应无视对原工作人员的安置问题7.BOT与TOT：结合实际双线并行BOT与TOT两种工程融资方式各具特色，应该在具体的根底设施工程建设中区分情况合理适用。

两种投资方式各有自己的优势，也都带有一些缺乏之处，实践中不能对BOT与TOT两种融资方式做出简单的优劣之评判〔1〕BOT、TOT之利弊谈从工程的复杂程度、难易程度来看，TOT方式存在较为明显的优势由于TOT融资方式中减少了一个建设环节，所以工程过程变得相对简单，操作容易而BOT中存在建设环节，其运作过程中就要求有众多的参与者，需要建立大量的商事合同关系，这无疑增加了工程的复杂程度从对法律环境和投资环境的要求来看，TOT方式更容易得以实施目前我国的法律体系仍然不够健全，关于BOT和TOT工程融资方面的法律法规非常不完善，不同地区的投资环境的差距也非常明显由于TOT方式是直接利用已经建成的设施的经营管理权进行融资，法律关系简单因此其对“软环境〞的要求相对较低从风险分配的角度来看，BOT方式有利于政府而TOT方式更有利于投资者两种不同的投资方式决定了设施的建设阶段的风险分别由不同的主体承当BOT方式中政府不。