国开电大作业范文-宏观调控行为可诉性阻却事由之排除.doc

　　关键词: 宏观调控/可诉性/国家行为/政治问题　　内容提要: 当前，有关宏观调控行为可诉性论争的关键性分歧在于宏观调控行为是否国家行为，然而可诉性的阻却事由却是政治问题而非国家行为通过对国家行为理论法理基础变迁路径的考察，我们发现政治问题虽然与国家行为存在混淆的可能但还是具有本质的区别美国作为现代宏观调控制度的起源国，其宏观调控行为的权力依据是联邦宪法 　　第一条项下的国会调控权该权力自罗斯福新政以来尽管呈现不断扩张甚至异化的趋势，但大量的调控行为表明该权力仍然处于司法控制之下，这就为困扰中国经济法学界多年的宏观调控行为可诉性论争提供了一条可能消解的路径　　一、问题的提出　　当邢会强博士于2002年首次提出宏观调控行为的可诉性命题之后，[1]我国经济法学界围绕这一命题的论争已近十年可诉性作为宪法上的一个基本范畴，其关系一国法院司法管辖权的范围[2]在我国，可诉性理论基本上被运用于各个部门法，尤其是在行政法、经济法、环境法和社会法等规制型法律领域基于宏观调控行为的特性，宏观调控行为的可诉性论争既可能涉及宪法上的司法审查，也可能涉及规制型法律普遍关注的公益诉讼[3]随着《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》在第十一届全国人民代表大会常务委员会第28次会议上的通过，一直以来引人关注的公益诉讼条款也最终得以增列为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第55条，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。

宏观调控公益诉讼作为公益诉讼的典型类型，[4]理应属于《民事诉讼法》第55条规定未穷尽的、可以提起诉讼的公益诉讼类型之一宏观调控行为可诉性论争作为宏观调控公益诉讼的前置性问题似乎也应该随着《民事诉讼法》相应规范的出台而尘埃落定，[5]但事实远非如此　　经济法学界在论证宏观调控行为可诉性命题的时候，其关键性分歧在于宏观调控行为是否国家行为具体而言，邢会强博士认为：“宏观调控行为是一种国家行为，应当将其排除在司法审查之外这种直接的推理就说明了宏观调控行为的不可诉性”[6]颜运秋教授等人认为，宏观调控行为“不是法律上的‘国家行为’，充其量是一种政府行为，准确地说，是一种政府经济行为，当然不属于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第2条规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第（1）项规定的不可诉范畴”[7]胡光志教授认为，宏观调控行为并非是国家行为，“只有在特殊情况下，即在与固有的国家行为发生特定联系时，宏观调控行为才有可能转化为国家行为，从而不再具有可诉性”[8]然而，根据可诉性理论，一个案件如果是可诉的，则需要满足以下三个要件：首先，系争的问题不能是“政治的”，而必须是能够“司法的”解决；其次，原告的起诉资格必须建立在表明被告已经对其构成损害的基础上；最后，该案已经成熟且没有过时。

[9]也就是说，政治问题才是宏观调控行为可诉性的阻却事由，“是各国宪法审查制度中被不同程度采纳的一项排除性要件，发挥着阻却不合适的政治性争议启动实体性审查的功能”[10]由此产生的问题是：国家行为是否等同于政治问题？如果两者是一致的，则表明经济法学界在论证宏观调控行为可诉性命题时的努力方向是正确的；如果两者不一致，宏观调控行为可诉性阻却事由之排除究竟以何者为准？　　刑法学近3年论文　　二、国家行为与政治问题的混同　　经济法学界对国家行为理论的阐述来源于宪法和行政法学界的研究成果例如，陈新民教授认为：“《行政诉讼法》第12条第1项规定，人民法院不受理的‘国防、外交等国家行为’之诉讼，虽然称为国家行为，实际上包括了元首权及统治行为”[11]“所谓元首权：泛指国家元首，基于宪法所赋予的权力，各国的国家元首拥有哪些权力，必须视其国体与政体如何而定，采行君主国或共和国的元首，以及采行虚位元首与实权元首，都会对元首的权限有不同的范围[12]“所谓统治行为（Ｒｅｇｉｅｒｕｎｇｓａｋｔ），这是由英美法系所产生的制度，基于承认三权分立的制度，法院只能依据法律来实施审判对于属于立法或行政范畴内的行为，法院基于‘司法自制’（Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｓｅｌｆｒｅｓｔｒａｉｎｔ）原则，应该采取保守的立场。

这是法院审查一个法律是否违宪时，特别重要一个法律为何要制定的立法动机，以及采行何种措施，法院承认立法者拥有极概括的裁量权力，属于‘政治问题’而非法律问题，是政治责任而非法律责任，所以法院不能审查之，因此，创设此所谓的‘政治问题原则’（Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｑｕｅｓｔｉｏｎ Ｄｏｃｔｒｉｎｅ）这是美国联邦最高法院经常援引的原则，在德国行政法学界也有类似的概念，即是统治行为（Ｒｅｇｉｅｒｕｎｇｓａｋｔ），或称为‘政府行为’这是指政府中属于实际政策决定之过程及政党政治的运作，在发生争议时，都不是经由解决一般行政争议的行政法院来审查，故可称为‘无法院审查之统治行为’（Ｇｅｒｉｃｈｔｓｆｒｅｉｅｒ Ｒｅｇｉｅｒｕｎｇｓａｋｔ）或‘无法院审查之高权行为’（Ｇｅｒｉｃｈｔｓ－ｆｒｅｉｅｒ Ｈｏｈｅｉｔｓａｋｔ）[13]胡锦光教授则认为，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第12条第1项所规定的“国家行为”在不同的国家有不同的称呼具体而言，“英国称为‘国家行为’（ａｃｔ ｏｆｓｔａｔｅ），法国和日本称为‘统治行为’（ａｃｔ ｄｅ ｇｏｕｖｅｒｎｅｍｅｎｔ），美国称为‘政治行为’或‘政治问题’（ｐｏｌｉｔｉｃａｌｑｕｅｓｔｉｏｎｓ）”。

[14]　　由此可见，陈新民教授和胡锦光教授对于《行政诉讼法》第12条第1项“国家行为”的理解出现了分歧从表面上看，胡锦光教授所理解的国家行为大体上相当于陈新民教授提出的统治行为，而不包括元首权；实际上，胡锦光教授所理解的国家行为已经包含了陈新民教授提出的元首权因为根据《中华人民共和国宪法》第80条和第81条之规定，中华人民共和国主席可以公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协议这些条款显然包含了大量的国防和外交事务，而这些都属于元首权国家行为与政治问题之所以出现某种程度的混同，在很大程度上可能是由于我国对国家行为理论、政治问题理论的研究不足所导致的正如胡锦光教授所指出的，大陆法系（法国和德国）的统治行为概念来源于英美法系的政治问题概念在我国的法学理论和法律制度中，历来不存在‘国家行为’概念及其相应的法律制度，很显然这一概念也是借鉴于其他国家的法学理论和法律制度，属于‘舶来品’[15]现在，既然学术界存在将国家行为混同于政治问题的现象，则有必要对国家行为理论进行追本溯源。

　　三、国家行为理论与政治问题理论的界分　　（一）国家行为理论法理基础的变迁　　国家行为理论是国际法上的概念，是指“国家不能在其自身领土内裁决外国主权行为的合法性”[16]该理论主要是通过英美普通法国家法院的实践逐步发展而成的英国的国家行为理论早在1674年的法理学中就有了，美国的国家行为理论则出现在18世纪末期和19世纪初期[17]　　在“昂德希尔诉赫尔南德斯案”（以下简称昂德希尔案）中，美国联邦最高法院对国家行为理论作了早期表述联邦最高法院在该案的裁决书中指出：“每一个主权国家必须尊重其他主权国家的独立，并且任一国家的法院不能对其他国家在其境内所实施的行为进行裁判对这类行为所造成损害的救济必须通过它们主权之间可行的方式进行[18]在随后的“厄特延诉中央皮革公司案”（以下简称厄特延案）的裁决中，联邦最高法院认为昂德希尔案所表述的国家行为理论是建立在“国际礼让和便利的最高考虑”的基础上的[19]为了遵循先例，美国《外交关系法第三次重述》将国家行为理论描述为：“该理论是法院根据自身的权力发展起来的，作为司法自制的一个原则，主要是为了避免对外国的不尊重”[20]因此，国家行为理论的较早版本来源于司法部门对国家主权平等的承认和尊重。

　　1964年，美国联邦最高法院在“古巴国家银行诉萨巴蒂诺案”（以下简称萨巴蒂诺案）中阐述了国家行为理论的现代形式联邦最高法院认为：“在没有现存的和在起诉时该国所承认的关于准据法原则的条约或其他明确协议的情况下，司法部门将不会审查外国主权政府在其境内实施的剥夺财产行为的有效性，即便诉状主张该剥夺财产的行为违反了国际惯例[21]尽管认识到国际礼让在国际关系中的重要性，联邦最高法院在萨巴蒂诺案中还是摒弃了国家行为理论源于主权权力的固有性质或是国际法的观念[22]此外，联邦最高法院还指出，虽然宪法没有“规定国家行为理论”，也没有“不可撤销地废除了司法部门审查外国国家行为效力的能力”，但该理论依然具有“宪法基础”[23]国家行为理论“产生于三权分立体制下政府部门之间的基本关系它涉及不同机构制定和实施国际关系领域中特定类型决定的能力”[24]　　由此可见，美国国家行为理论从早期形式到现代形式的发展体现了该理论法理基础的变迁其变迁路径表现为：昂德希尔案体现的国家主权学说→厄特延案体现的国际礼让学说→萨巴蒂诺案体现的三权分立学说在昂德希尔案中，适用国家行为理论体现的是对外国主权的尊重国家行为理论建立在相互尊重国家主权的基础之上，就使得适用该理论成为国家的一项国际法义务。

在厄特延案中，法官完全撇开国际法，仅仅将国家行为理论建立在国际礼让和国际交往便利的基础之上，其结果就是排除了国家适用该理论的国际法义务在萨巴蒂诺案中，联邦最高法院放弃了主权学说和国际礼让说，采纳了三权分立学说作为国家行为理论的法理基础，这在一定程度上使得国家行为理论成为一个国内法上对法院司法审查权的限制，而不是出于尊重外国国家主权的国际法义务或国际礼让　　（二）国家行为理论不同于政治问题理论　　可诉性理论作为一个宪法问题，对该问题的界定是为了证明“建立在三权分立基础上的联邦政府的司法部门在民主社会是一个恰当的——并受到合理限制的——角色”[25]同样，布伦南大法官在贝克诉凯尔案中提炼政治问题理论时强调该理论“主要是三权分立的一个功能”[26]正是国家行为理论法理基础的变迁，才使其类似于政治问题理论因为以三权分立学说为基础的国家行为理论与政治问题理论的功能产生了一定的契合，两者都反映了对行政部门的司法认可但是，国家行为理论类似于政治问题理论并不表明两者趋于一致其原因有二：　　　　第一，“国家行为不是一个真正的政治问题，因为它提出的权力分立问题——在行政部门与司法部门之间分配责任——不是基于宪法解释的文本或功能来推动的，而是建立在政策关切的基础之上——即相信对外国国家行为的裁决将会在某些情况下妨碍行政部门或使其尴尬”。

[27]当司法部门对外国国家行为的裁决并不会妨碍行政部门或者使其尴尬时，就会有一系列的例外，如放弃、行政机关的同意、商业行为例外和执行仲裁协议、确认仲裁结果、执行依据仲裁结果所作出的命令[28]政治问题又称不可诉问题，其本身作为司法审查的例外，是不允许再有例外的　　第二，从根本上讲，国家行为理论的基础仍然是国家主权，而不是三权分立正如有学者认为，不论法院在司法实践中根据什么法理基础来决定适用国家行为理论，“我们有充分的理由相信，国家行为原则的基础和依据是国家主权，是对国家在其自己领土上的主权权威相互尊重的国际法义务”[29]　　综上，国家行为理论的现代形式虽然以三权分立学说为法理基础，而且在萨巴蒂诺案中也采取了类似于政治问题理论的推理形式，但国家行为理论的根源仍然是对国家主权独立的尊重，与根源于三权分立的政治问题理论并不相同与此相应，国家行为也不同于政治问题而且，《行政诉讼法》第12条第1项中所引。