公共秩序保留制研究论文.docx

公共秩序保留制度研究论文国际私法赖以存在的基础是在涉外民苞事关系中承认 外国法的域外效力，并根据冲突规范的指引而适用外国法 但是国际私法中有一项重要的制度，即“公共秩序保留制 度”，则是为限制和排除外国法在本国的适用而制定的，其 目的是为了维护本国的社会公共利益显然这是一对矛盾， 然而纵观国际私法发展史，我们不难看出，国际私法的发展 正是在适用外国法与限制或排除外国法适用的矛盾中前行 的有学者说：“国际私法随着’法律准入’和’法律准入 壁垒’这一矛盾的彼长此消而不断向前迈进⑴随着社会的发展，这一矛盾的发展总趋势将是“国际公 共秩序”的导入，即当代国际私法所追求的“平位协调”的 一种表现形式，而这一趋势必会给传统的公共秩序保留的理 论与制度带来不小的冲击本文将试图对公共秩序保留制度 的概念、国际私法的发展对公共秩序保留制度的影响、国际 公共秩序的发展以及我国有关立法做一探讨一、公共秩序保留制度概述公共秩序保留，英美法国家称之为“公共政策”，大陆 法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或迳称“公共秩 序”它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本 应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道 德与法律的基本原则相抵触， 便可排除该外国法的适用。

简 单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力⑵举例说明，在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是 德国公民，犹太血统1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国 铁路局总管1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职 务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解 除犹太人的职务贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务 贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是， 他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局 之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是 应适用德国法律的但他以非雅利安人的法律违背美国的公 共秩序为由拒绝适用德国法律柯林斯法官说：“如果德国 法表现为与我们的司法、自由和道德的精神相违背的话，国 际礼让并不要求我们适用德国的法律现在要解决的不是关 于德国人的良知的问题，而是关于我们的良知问题既然已 经确认德国法律如此强烈地违背了我们深刻的信念，那么， 对于向我们法院提出的诉讼就只能适用我们的公共政策观 念他们以血统的理由解除一个人的职务， 并且要我们认可， 这是我们的公共政策所不允许的虽然这种行为在德国被认 为是法律的表现，但如果我们承认这种行为的合法性就无异 于出卖我们自己的良心，羞辱我们的独立，否定我国的宪法 和各州的宪法，违背我国的传统，讥笑我国的历史，把我们 整个世界贬得一文不值。

我国学者在讨论公共秩序保留制度时，一般认为它包括 以下四种情况：按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国 有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵 触，则排除外国法的适用内国认为自己的某些法律具有直 接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用按内国 冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、 内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求 时，排除外国法的适用⑶法院被申请或请求承认或执行外 国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出 的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可 不予承认或执行从广义上来讲，公共秩序保留制度可以包 括上述四项内容，但第四种情况大多只在讨论判决的承认与 执行中附带涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重点，将其 放在国际司法协助的内容中加以讨论更为妥当公共秩序的概念早在 13、14世纪意大利学者巴托鲁斯 的“法则区别说”中已有萌芽，他将法则区分为“令人喜欢 的”与“令人厌恶的”他主张在意大利各城市间，一个城 市在适用另一个城市的法则时， 前者对后者的“令人厌恶的”法则应不予适用17世纪，荷兰法学家胡伯提出了 “国际礼 让说”，他主张根据礼让的原则，国家主权者可以承认有效 的外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民 的权力或权利为限。

至V 1804年《法国民法典》首先以法律 形式将公共秩序保留制度确定下来，但从条文来看，公共秩 序保留只针对个人的约定，并未明确规定指向外国法到了 1856年，《意大利民法典》明确规定了对外国法可援用公共 秩序而排除其适用自此以后，许多国家都在立法时把公共 秩序保留作为一项重要的国际私法制度规定了下来尽管在理论上与实践上公共秩序保留制度都得到了普 遍的承认，但仍不能否认它是一个极具弹性且内涵难以确定 的概念我们不可能也没有必要要求政治、经济、宗教、文 化背景不同的国家对公共秩序有一个统一的理解，但比较各 国观点我们至少可以发现，各国所规定的公共秩序保留制度 其实质是相同的，即在运用冲突规范这种间接手段来调整涉 外民事关系而指定或可能要适用外国法时起一种控制手段 的作用，以维护本国国家及人民的利益因此人们乂称公共 秩序是国际私法中的“安全阀”二、公共秩序保留制度的限制适用公共秩序保留制度其积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”可以消除冲突规范中的危险性但是作为一种弹 性制度，它也必然存在消极作用，即其给予了法官以适用公 共秩序条款的广泛的自由裁虽权而易导致公共秩序的滥用 法律既然没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条 款，而是将权力充分给予法官来行使，那么，很多时候法官 为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由 裁虽权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用 的工具，而这样做势必导致“滥用”的后果。

公共秩序保留 制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会 导致对国际私法的否定然而令人欣慰的是，国际社会已注 意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程 度的限制，且随着国际经济、政治形式的变化，这种限制已 成为公共秩序保留制度发展的一种必然趋势限制适用公共秩序保留制度的趋势主要表现在以下几个方面：严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共 秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用国际私法上的公共秩序和国内民法上的公共秩序在法律效力上是有区别的瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发， 提出了 “国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念认为属于国内公共秩序的法律绝对适 用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而 国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用 于涉外民事关系由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄 一些，在适用条件上也更为严格如将二者等同起来，将会 妨碍许多合理的国际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外 民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展因此严格区别国 内、国际公共秩序有利于国际民事交往。

区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”， 以限制公共秩序的适用在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适 用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触， 从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”例如在 1966 年《波兰国际私法》第 6条规定：“外国法的规定违反波兰 人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用 ”而“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不 但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果 在客观上是否违反法院国的公共秩序比利时、荷兰、卢森 堡有关国际私法的统一*法第 22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因 公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律 应予适用⑸乂如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定： “秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在 其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用法国学者巴蒂福尔也曾在其著作中写到：“只有当被法院地冲突规范所制定的外国法的适用在受理 案件的法官看来无法容忍时，才会产生排除该外国法的结 果⑹尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内 容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会 不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极 易导致公共秩序保留制度的滥用， 相比之下，采用“客观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的。

大多数国家目前也 趋向于采用“客观说”例如，日本旧《法例》第 30条采 用“主观说”，规定：“应依外国法时，如其规定违反公共 秩序和善良风俗的，不予适用而日本新《法例》则改用“客观说”，在第 33条中规定：“外国法不予适用，如其 规定的适用违反公共秩序和善良风俗目前，国际社会有一种将“主观说”与“客观说”结合 起来运用的趋势假设，合同缔结地法规定可以使用“口头 合同”，而我国在《联合国国际货物销售合同公约》中已对 此项作了保留，那么，如果使用“口头合同”从内容上则明 显违背了我国的公共秩序但是，如果依据合同缔结地法使 用了 “口头合同”，其后果并没有违反我国的公共秩序，甚 至可能对我国当事人有利，显然，在这种情况下，我国就没 有必要再对其进行公共秩序保留了因此，将“主观说”与“客观说”结合起来运用，可以使公共秩序保留制度的运用更加灵活、有效排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的 内国法，以限制公共秩序保留制度的适用例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第 5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公 共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法 律这里没有规定必然由内国法取代该外国法，而只规定 在必要时可以这样做。

传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国 法的适用，应由内国法取而代之，但既然内国法规定有关的 涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突 规范已指向了某一外国法，这就证明该法律关系有其适用外 国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国 法，则有违冲突规范之本意而且，如果适用公共秩序的结 果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序 的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用由此可见，对 用内国法取代外国法的惯常做法加以限制是有必要的那么，当一国以公共秩序为由，拒绝适用本国冲突规范 制定的外国法后，应该怎么办呢？较常见的做法，一是运用“分割”的方法，仅排除外国法适用中与内国公共秩序相抵触的部分，而仍适用外国法中的其他有关规定如 1868年英国法院审理的彼克林诉伊尔夫拉科姆铁路公司案一个应 适用德国法并且依德国法全部有效的合同，含有一个与英国 公共政策相矛盾的条款，英国法院认定该条款无效，排除其 适用，但英国法院对整个合同是否因而无效的问题，不是依 英国法院地法来处理的，而是仍依作为合同准据法的德国法 解决的这是采用“分割”法的一个例子二是在本应适用 的外国法被排除后，拒绝该案的审理。

其理由是，在此种情 况下，可以视同外国法的内容不能被证明⑺此外，当一个 案件与多个国家有关时，是否还可以考虑重新选择一个与案 件有关且关系较为密切的连结点，从而导致适用一个与本国 公共秩序不相违背的第三国的法律在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序 的适用82年《土耳其国际私法》第 5条明确规定：“应当适用 于各别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时， 不适用之 1986年《国际货物销售合同法律适用公约》第 16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只 有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适 用在此，两法均用了 “明显违背” 一词，不言自明，这 是为严格适用公共秩序保留的条件，尽管“明显违背”仍然 是一个弹性措词，但我们已可以感受到。