我国录制录音制品法定许可的制度定位、完善思路与建议.docx

我国录制录音制品法定许可的制度定位施思路与建议引言《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第42条规定了录制录音制品的法定许可制度，允许录音 制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬 对词曲作品施加法定许可曾被寄予提高许可效率、促进音乐作品传播的厚望，并对此展开集中讨论［1-2］但与学术讨论 形成鲜明比照的是，该制度在立法上允许著作权人声明排除适用且制度细那么较为模糊，在著作权法的历次修改中未得到 改善并屡次陷入停滞状态1录制录音制品法定许可直接关涉词曲著作权人与音乐制作传播者的市场利益分配随着我 国音乐市场的蓬勃开展，市场主体的利益分配需求更为复杂，对音乐版权的激烈竞争带来一定负面影响，法定许可作为 著作权法上的潜在应对方案仍有深入讨论的必要过去对该制度的讨论侧重对国外立法经验的介绍，以及法定许可制度 的潜在功能分析，未能充分回应该制度在我国理论界讨论热烈但实践影响过小的问题本文旨在从本土制度背景和著作 权法体系化角度分析该制度在我国立法和实践中停滞的根源，结合著作权法相关新修规那么对该制度的未来开展做分析讨 论。

一、录制录音制品法定许可的潜在功能与批判思考（一）网络环境下音乐作品法定许可的潜在功能与实践需求音乐作品的法定许可具有诸多潜在功能，有助于缓解当前音乐市场就版权许可竞争带来的诸多问题，这在此前的 学术讨论中已有充分论述在该制度存在推行障碍的背景下，仍有必要梳理其潜在功能，考察其是否具有进一步完善与 推行的必要从规范层面来看，由于法定许可下录音制作者无须提前获得许可，词曲作者无法拒绝录音制作者的许可请求或开 展独占许可与排他许可，因此，其具有诸多潜在功能，包括：降低作品传播与使用门槛，促进作品传播;缩减作品许可的 搜索、协商环节，节约谈判本钱;缓解由于音乐作品复杂性带来的许可效率低下问题;缓解由于独占许可带来的音乐市场 垄断风险，促进市场充分竞争此外，法定许可的推行也有助于促进公众对作品的使用随着数字技术的开展，翻唱、 短视频、K歌、UGC等涉及音乐作品的娱乐、二次创作方式层出不穷，并成为公众表达自我、开展社交娱乐的重 要方式音乐作品的法定许可允许使用者在支付许可费后直接使用词曲作品，有助于满足公众欣赏音乐、二次创作和娱 乐社交的需求就录制录音制品法定许可这一具体法定许可制度而言，其制度适用对当下音乐市场的开展也具有诸多潜在益处。

一方面，录制录音制品法定许可能够切实回应当前音乐市场对独家版权的过分追逐以及由此带来的负面竞争效果 我国传播者对音乐'独家版权”的竞逐已经阻碍了音乐市场的有序开展，导致其他竞争者缺乏著作权资源而无法开展音乐 录制与播放活动，难以有效参与市场竞争22019年，有媒体披露国家反垄断机关对腾讯音乐开展反垄断调查3, 2021 年7月，国家市场监管总局对腾讯下发行政处分决定书，要求其放弃独家音乐版权尽管我国此前曾通过行政措施要求 对多数音乐作品进行交叉许可，但后续版权纠纷说明市场仍然集中于少数头部音乐作品中对我国音乐市场“独家版权” 现象仍需普遍性、结构性的限制规那么，以长久、全面地解决该问题特别是录制录音制品法定许可的推行能够为翻唱行 为提供合法基础，录音制作者可以选择不同的表演者诠释同一部作品进行录制，防止著作权人与某个录音制作者订立专 有录制合同，造成版本单一的状况［3］事实上，很多网络音乐平台通过翻唱模式在激烈的版权竞争中生存，并为市场提 供更为多样的翻唱作品［4］推行录制录音制品法定许可正是肯定此类商业模式，促进市场多样化，以及提供充分竞争的 法律基础另一方面，在录制录音制品法定许可规那么完善且实施良好的情况下，该制度能够帮助词曲作者获得更为合理的报 酬。

在我国“平台一唱片公司一作者”的市场结构下，唱片公司凭借强势谈判地位以一次性或较低的许可费用从作者处购 买词曲著作经营权，制作歌曲后以较高许可费许可给开展版权竞争的网络平台作者与唱片公司间的许可费多为一次性 买断且费用明显低于最终录音制品的许可费用，作为著作权法激励对象的作者未能得到应有报酬;而在法定许可下，作者 得以通过后续最终作品的点击量收取许可费用，有助于获得长久、与作品价值成正比的许可收入，“假设考虑法定许可的广 泛性，作者由此获得的经济收益未必低于自由许可机制下的收益"［5］（二）录制录音制品法定许可的制度痛点与原因分析尽管录制录音制品法定许可具有潜在功能与实践需求，但该制度在实践中并未得到真正适用由于著作权法允许 著作权人声明排除适用录制录音制品法定许可，多数著作权人选择在发表作品的同时，附上“词曲著作权所有，翻录必究” 等类似声明，以排除适用该制度这使得录制录音制品法定许可在我国多数情况下形同虚设，无法发挥上述制度功能 对此，我国曾在2012年的著作权法修改中提出删除允许权利人声明排除适用录制录音制品法定许可的规定，以提高其 落实效果4但该提议随即因遭到音乐人群体的强烈反对而被放弃⑹。

2020年，《著作权法》修法对该条款既未删除也 未修改，再次将该问题搁置录制录音制品法定许可制度在立法上一直处于停滞状态，对该制度的保守态度乃至批判， 除了对该制度的误解，主要在于现行的著作权法缺乏对该制度运行的保障机制，导致制度适用存在风险适用录制录音制品法定许可的最大风险在于会导致著作权人无法收到许可费由于录制录音制品法定许可下使用 者无须获得著作权人同意即可使用其作品，著作权人也无法掌握作品的使用信息，许可费的收取多依赖于使用者的自觉 缴纳即便使用者有意缴纳许可费，由于音乐唱片背后词曲著作权人繁多且分散，较大的搜寻本钱也会迫使局部使用者 放弃缴费退一步来看，在著作权人能够收到许可费的情况下，确定其许可费率也存在诸多争议法定许可下著作权人 因无法拒绝许可而丧失议价能力，这使得原本作为个人的作者与大型唱片公司、音乐平台间谈判地位的差距进一步拉大， 使用者可利用优势地位压低许可费对此，立法者多采取机构定价方式防止上述情况但无论是行政机构还是司法机构 定价，囿于行政效率的低下与收集作品供需信息能力的缺乏，其定价效率与最终费率的科学性并不高美国就是一个很 好的例证，自1909年后约70年，美国对音乐作品的法定许可费率一直定为每曲2美分，未能考虑市场变化和通货膨胀 的影响，价格无法反映市场真实需求。

此后美国试图通过建立专门许可费定价机构来改善定价机制的缺乏，包括自1976 年开始陆续设立“著作权权利金法庭”“著作权权利金仲裁委员会”“著作权补偿金法官”以解决许可费纠纷，都未能提供令市 场满意的许可费定价方案较之于市场主体，行政、司法机构往往难以获得音乐许可市场的完整、实时信息，也无法跟 随市场变化实时调整定价，而机构定价一旦过高或过低，其负面影响仍需由著作权人或使用者承当因此，在没有完善 的费率计算、收取方式和违规救济机制等配套措施的情况下，法定许可实施的期待效果与落实情况可能相去甚远三）其他“替代方案”的缺乏鉴于上述问题，有观点提出以其他制度替代实现法定许可的功能针对提高许可效率的功能，有学者建议立法者 可以通过完善集体管理组织，借助“去官方性”和“去唯一性”的集体管理组织将分散的权利集中对外进行许可交易，以集中 许可替代法定许可制度［7-8］针对预防垄断著作权资源的功能，有学者提出竞争法更适合应对市场中的垄断风险，由《中 华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）在必要时介入调整［9］尽管集中许可与竞争法规制能够局部替代法定许可实现提高许可效率、规制垄断风险的功能，但其本身也存在诸 多缺乏。

反垄断法自身存在规制界限一方面，反垄断执法具有较高本钱，且存在事后矫正的模糊性、延滞性［10］,无 法对版权交易提供结构性、持久的规范方案尤其是在我国新兴网络环境中界定相关市场、认定构成市场支配地位极为 困难［11］,网络音乐平台多难以满足反垄断法规制要求;且反垄断案件耗时耗力，作为普通的消费者或词曲作者无法承当 与平台对抗的金钱与时间本钱另一方面，竞争法在处理纠纷时具有自己的适用范围竞争法主要针对市埸竞争的具体 行为开展规制，例如：可应对滥用“独家音乐”宣传带来的虚假宣传（《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反 不正当竞争法》）第2条、第8条）；以限制竞争为目的，平台与权利人签订限制或固定转授权价格（《反垄断法》第 14条）；具有市场制品地位的平台没有正当理由拒绝转授权或添加不合理转授权条件（《反垄断法》第17条、第18条、 第19条）等问题针对音乐集团的并购行为，执法机构也可就其市场份额与资源集中带来的影响进行经营者集中审查 （《反垄断法》第27条、第28条）但竞争法的适用需针对具体个案行为及其影响进行系统分析和谨慎论证［12］相 较之下，著作权法直接规范著作权的行使，能够通过制度化的设计为产业运行提供长期、系统、有效的制度保障，当存 在著作权法上的漏洞且该法律漏洞诱发了限制竞争的后果时，反垄断法可承当规制相关限制竞争行为的任务［13］。

而就 集体管理组织而言，其与法定许可是两种不同的制度设计集体管理组织模式主要应用于权利、制度的运行阶段，不具 备法定许可中限制权利行使、抑制垄断风险、抑制许可费虚高泡沫的功能同时，集体管理组织还可能存在管理效率低 下、权利人利益保护不当，以及组织自身存在垄断风险等问题尤其在我国，著作权集体管理组织采用特许的方式设立， 现有集体管理组织行政效率较低且存在天然垄断的风险概言之，尽管集中许可与反垄断法规制在承当功能上与法定许可存在一定重合，但其存在各自的作用领域与利弊 特点，难以实现真正的替代效果二、录制录音制品法定许可的体系化定位及其启示我国录制录音制品法定许可的适用风险与推进困境，根源在于对该制度定位认识和宏观思考缺乏，出现了制度兼 容性和配合机制缺乏，缺乏配套机制结合我国著作权法体系，理清该制度的定位对于规那么完善具有指导作用一)录制录音制品法定许可的市场属性1 .我国著作权法定许可公共属性的传统定位早期著作权法的制定主要来自对国际贸易压力和国际公约著作权保护要求的回应，具体规那么由立法者主导自上而 下、借鉴国际条约而制定，并非契合本土产业开展而定这导致我国诸多著作权法规定缺乏与产业的结合机制，对权利 限制主要集中在公共领域，我国著作权法定许可多具有较强的公共属性，例如：教科书编写与义务教育的法定许可、报 刊转载刊登的法定许可、广播电台电视台播放播放作品与录音制品的法定许可、为开展教育设定的法定许可，以及为扶 助贫困设定的法定许可。

这些法定许可的设立在于通过限制权利人对外许可的自由，以实现推动公众教育、保障公民知 情权、促进文化艺术传播等公共目的权利人并不依赖在该领域的许可交易，或者著作权人并不依赖从这些领域中获利; 或这些领域中已经形成了较为成熟的行政或社会公共管理机制，权利人与使用者的许可交易并不是在市场竞争的环境中 开展因此，上述法定许可的推行并未对著作权人的收益带来实质影响，即便著作权人无法在该领域中进行自由许可交 易，其经济利益并不会受到过大损害也有学者成认，我国法定许可只具有协调私权利益与公共利益的价值，未能形成 调节市场竞争的定位共识［14］从实践来看，国家版权局也成认“从著作权法定许可制度二十年的实践来看，基本没有使 用者履行付酬义务，也很少发生使用者因为未履行付酬义务而承当法律责任，权利人的权利未得到切实保障，法律规定 形同虚设5"2 .录制录音制品法定许可的市场属性与对配套规那么构建的反思与我国其他著作权法定许可制度不同的是，录制录音制品法定许可具有天然的市场属性一方面，该法定许可指 向词曲作品的录制发行市场，是著作权人获得经济回报的主要来源，也是著作权人与发行传播者间市场利益分配的所在 领域;另一方面，词曲作者与传播者的著作权许可采用纯粹市场交易机制，对词曲作品著作权的许可交易没。