（精选）基本法律行为与特殊法律行为之新观察.doc

基本法律行为与特殊法律行为之新观察基本法律行为与特殊法律行为之新观察 基本法律行为与特殊法律行为之新观察 基本法律行为与特殊法律行为之新观察 一、法律行为之新分类 （一）传统分类 法律行为之分类，传统法学以下列二种标准予以区分： 1.以为意思表示之当事人之数为标准可分为一方行为与多方行为一方行为又称单独行为（Einseitiges Recht sgeschaft； unilateral act），即依当事人一方的意思表示即可成立之法律行为其有须向相对人表示之单独行为，例如，法律行为之撤销、承认、债务免除及非婚生子女认领是；有无须向相对人表示之单独行为，例如，遗嘱、捐助行为是 多方行为，复有契约行为与合同行为之分契约行为者 （Contractus；contract），乃以有相对内容之二个以上之意思表示相合致为其成立要件之法律行为因其须有相对内容之意思表不，故又名双方行为（Zweiseitiges Geschaft；bilateral act），例如，债编各论之各种债权契约是合同行为（Gesamtake Vorein— harungen）者，乃以数个意思表示为同一方向，同一内容之合致为其成立要件之法律行为，例如，公司之设立行为及股东会之决议，或土地共同设定地役权是。

2.以当事人为意思之心理因素为标准可分为有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为有偿行为者（Entgelitiches Geschaft），即当事人因财产给付，而自对方取得对待利益之法律行为，例如买卖，价金之给付与财产权之移转，互为对待之利益是无偿行为（Unentgelitiches Geschaft）者，即仅一方当事人为债务给付，并无对待利益之法律行为，例如赠与、捐助是 有因行为（Kausales Geschaft）者，即当事人为财产供与之行为，必以其供与具有法律上之原因为要素之法律行为，例如，提存或抵消之原因，在于免除自己之债务是无因行为（Ab— straktes Geschaft；undum pactum）者，即纯以财产之供与为标的，不以其供与具有法律上之原因为要素之法律行为，例如，票据行为、所有权让与行为、准物权行为是 （二）近代法律行为之新分类 1.新分类之重要性以上所述传统法律行为之分类，系一种形式上静的分类法，[1]此种形式上静的分类，对于法律行为之性质及其适用，固有其意义，但自权利变动之原动力一日常经济生活关系一观之，法律行为之机能，经济效用却未能充分发挥，故如能将法律行为予以实质动的分类，必较能适应现代法律生活关系之需要，此对于有因行为与无因行为之区分，尤见其重要性。

2.财产归属与财产异动举凡权利之变动，财产之主体，或为原始取得者，或为继受取得者先占取得、遗失物拾得、埋藏物发现取得、附和取得、加工取得、果实自落取得、时效取得、动产即时取得等，皆属原始取得；而物权及债权之让与、他物权之设定，则为继受取得依法学家斯丹普（Stampe）之见解，认为原始取得应称曰“财产之归属”，而继受取得别称谓“财产之异动”[2]盖在财产之归属场合，人之意思行为，并非最重要，良以原始取得所注重者，为一定之事实，而非人之意思行为；反之，财产之异动，人之意思行为，乃继受取得之不可或缺之要素，因为无当事人之意思表示，则权利无以为前主后主之异动如是分析，财产之归属既不以意思行为为必要，而法律行为之有因及无因，又存在于意思表示中，则法律行为之有因及无因问题，对于财产之归属（原始取得）并不影响但财产之异动（继受取得），因系以意思行为为基础，则其有因及无因问题，殊有从法律之经济作用来加以探讨分析之必要[3] 3.基本法律行为与特殊法律行为 （1）目的行为与方法行为法律为适应现代经济生活之需要，对某一特定法律行为赋予某种法律效果，乃于“民法债权编各论”中订有买卖、赠与、承揽、寄托、合伙……等为适应来日进步之经济生活需要，复承认无名契约、混合契约及联立契约之存在；并多类推适用有名契约，而予以一定之法律效果。

就有名契约观之，财产之异动，有赠与、买卖、使用借贷、消费借贷、互易、租赁等是不过，财产之异动，首先一定有财产异动之目的与方法，然后再展开其他法律行为，盖现时实际经济生活中，因为种种因素，例如价格、规格、季节、消费者嗜好、利润……等等关系，当事人对于财产之异动，常非现时的取得财产，尤以国际贸易见之，而系先诺成的确定财产异动之目的与方法，使之发生经济的法律关系，然后才展开债权之行使与债务之履行等法律关系，而债务之如何履行，始能达到债权之满足，则势必又展开其他法律行为；又为确保目的之实现，方法之无瑕疵，亦有所谓补助行为，如保证、物权担保、定金之交付等法律行为之发生[4] 兹为明白计，举买卖为例释明之甲乙之所以将其财产异动，必均先有异动目的存在，就甲言，在以其物换取乙之价金；就乙言，在以其价金换取甲之物质言之，甲乙相互欲从对方取得债权然仅有目的存在，尚不足以实现其目的（债权），另须有实现目的之方法，诸如交付之方式、日期、地点等是至于甲乙如何确定其财产异动之目的与方付，则在于买卖契约之订立有了此一买卖契约后，债权契约之法律关系乃告产生，并进一步展开其他法律行为，诸如为担保债权之实现及债务之履行，而有定金之交付、违约金之订定、保证契约及保险契约之订定、担保物权之设定；又为明确债权债务关系，以免日后诉讼举证困难，复有公证与见证等法律行为；再为展开债权契约以履行债务，又有标的物之指定、选择、提出、提存、拍卖等法律行为。

倘若债权契约性质上具有之法律关系，未能正常展开，如上述标的物之不提出，则有催告、解除、终止、损害赔偿等法律关系发生 由上述说明，吾人不难理解，欲为财产之异动，其目的与方法之确定，乃基本法律行为（如上例之买卖契约）之内容；而目的之实现与方法之实行，则属债务履行之法律行为，学者间或称之为“补助法律行为”，或称之为“特殊法律行为”[5]必也此等债务之履行行为关连到已确定之目的与方法，债权之实现，乃有其经济意义，即满足当事人间财产异动之目的 （2）学说介绍斯丹普氏认为权利变动之法律行为，可分为财产之“归属行为”与财产之“异动行为”两种，前者于原始取得场合见之，后者于继受取得场合见之财产之异动行为，复可分为“基本法律行为”与“补助法律行为”两种[6]如此分类法，对于“有因行为”与“无因行为”之概念区分，引入重大而深远之影响又法学家欧特门（Oerhnann），亦同斯氏之分类法[7]日本法学家石田文次郎，原则上亦首肯斯、欧两氏之见解，认为财产之异动行为应有“基本法律行为”与“其他法律行为”之区别，不过主张由基本法律行为所展开出来之其他法律行为，称之为“特殊法律行为”，而非“补助行为”。

[8]盖既言“补助行为”，则必与基本法律行为有主从之关系，然基本法律行为究与补助行为有如何之牵连关系？则影响到补助行为是否为独立无因行为问题之探讨，因为基本法律行为（债权契约），既系有因行为，则依主从关系论断，补助行为当然亦系有因行为但从补助行为之经济作用言，未必如此，故为便于探讨补助行为之无因性，称之为“特殊法律行为”，较为允当 二、基本法律行为与特殊法律行为之内容 （一）基本法律行为之内容 1.内容由上述说明，知基本法律行为之内容，乃在确定财产异动之目的与方法，使当事人享受一定之权利，履行一定之义务，即以基本法律行为发生一定经济效果之法律关系-债权债务关系为内容准是，当事人为基本法律行为（如买卖、赠与、交易）之意思，并不在于发生特殊法律行为之效果 法制未发达时代，财产之异动，苟有事实即足，例如甲卖船与乙，只要乙占有该船，即直接生财产异动之效果，不需有诺成行为以拘束当事人；待法制发达以后则财产之异动，恒先有诺成行为以拘束当事人，从而因诺成行为而展开各个阶段之法律行为[9]罗马市民法之stipulation，即重视财产异动之形式行为，并无拘束当事人之效力。

但万民法将市民法之形式行为，附随于诺成行为中，而成为基本法律行为之履行行为，对于财产之异动，遂产生了独立的基本法律行为-诺成行为之概念，亦因而有了债权行为之观念[10]从现代法学来观察，经济目的之法律化，其形式乃“债权契约”，而此债权契约之经济机能，则在于确定财产异动之目的与方法 基本法律行为之范围甚广，要之，“债编各论”所订之有名契约、无名契约及混合契约及联立契约，均属之例如，从以给村物为目的言，有买卖、互易、赠与、租赁、使用借贷、消费借贷；从以财产之结合言，有合伙、隐名合伙等是 至于为履行债务，所有权让与行为或票据行为，即系上述买卖等基本法律行为所展开出来之特殊法律行为 又如国际贸易统一法尚在理论阶段中，多数学者认为，国际贸易契约本身，即为国际贸易法中私法部分之要项，故国际贸易契约，于私法自治下，构成当事人间之一部法典[15]从而，契约之内容，自可作为仲裁或法院裁判之依据，并不以形式的法律为惟一依据，盖法律系一般的、永久的、客观的抽象规定；而自治规范则由当事人之意思，为特定的、一时的、主观的具体规定故就拘束当事人之效力言，此二种规范应无差异 （二）特殊法律行为之内容 如前所揭，特殊法律行为，系因基本法律行为而自然的或补充的展开出来之法律行为。

依斯丹普氏之见解，特殊法律行为之内容，可作如次分类：[16] 1.为实现基本法律行为之目的所为之履行行为（Erfullungs— geschafte），例如，催告、指定、选择、债权让与、债务承担、开发票据等是 2.为担保债权所为之确保行为（Sicherungsgeschafte），例如，担保物权之设定、保证、定金之交付、违约金之订定、和解等是 3.为准备基本法律行为所为之准备行为（Praeparatorische Geschafre），例如，预约、代理权之授予等是 4.为修正基本法律行为之修正行为（Modifizierende Geschafte），例如，价金给付方法、交付处所、瑕疵担保、危险负担、期间、期日等之特约是 5.为明确基本法律行为之反复行为（rekapltulierende Geschafte），例如，契约及其他文件之公证、立证、签证等是 6.为促成基本法律行为生效所为之组成行为（Konstitutive Geschafte），例如，使用借贷及消费借贷之物的交付行为是 7.因基本法律行为未能完全展开所为之其他补充行为，例如，契约之解除、终止、撤销、代偿权利之异动行为（指损害赔偿场合）等是。

[17] 以上所述之特殊法律行为，有为单方行为者，有为双方行为者，有为多方行为者，要须视其法律行为之构成要件如何而认定 三、基本法律行为与法律行为之原因问题 （Causa，Cause，Rechtsgrund） 法律行为之有因与无因问题，学者间最感困惑，而难以处理按罗马法上所用“Causa”一字，有多种意义，或指法律行为之动机；或指特定权利之发生原因，或指破产取回权之条件[18]揆诸历来学者，对于法律行为之原因问题，见解虽互异，但可归纳为下列三说： （一）动机说 主此说者认为法律行为之原因，乃为法律行为之最始原因，称此原因为动机（motiv）但动机从法理上来分析，仅系为意思表示决意之一种判断，并非意思表示之由来此外，同种类之法律行为，其原因同一，但动机则千差万别，例如，有数个买卖行为，其法律原因均同一，在于由对方取得债权，但动机则不同，或为自己享用，以供娱乐；或为恩惠他人，以供赠与；或为牟利，以供转售只要当事人间有要约与承诺之意思表示，。