论加害给付民事责任承担.doc

论加害给付民事责任承担【摘要】加害给付是指因债务人的违约给付而使债权人履 行利益之外的利益受损的行为我国《合同法》第122条对 加害给付的民事责任依竞合规则处理，不利于对权利人的全 面救济文章重新界定了加害给付的内涵，并重构了相应的 救济制度关键词】加害给付固有利益责任竞合责任聚合一、加害给付的源流及其内涵(一) 加害给付的源流关于加害给付的系统理论是由德国职业律师史韬博 (Herniann Staub)提出的①史韬博1902年在“论积极侵 害债权及其法律后果” 一文中提出了积极侵害债权的问题 Staub的理论提出后，引起了强烈的反响和和高度的重视， 德国许多学者认为这是“法学上的伟大发现”②积极侵 害债权理论在其他大陆法系国家受到了广泛的重视日本是 较早接受这一理论的大陆法系国家，早在1906年学者岗松 就将该理论引入日本③日本学者认为“积极侵害契约”的 概念不够妥当，主张采用“不完全给付”来涵盖侵害包括契 约在内的一切债权的现象我国台湾地区在继受这一理论时 深受日本学理的影响，也称“不完全给付”我国大陆地区 对此问题在很长的时期内未予以足够重视，直到统一合同法 制定前后才对其进行深入研究。

二）加害给付的概念内涵德国多数学者将其称之为'‘积极侵害债权”一种学说 认为，凡是不构成给付不能和给付迟延之外的行为均为积极 侵害债权另一学说认为，虽然导致给付迟延与给付不能， 但更能对债权人造成履行利益以外的损害的违反义务的行 为为积极侵害债权④王泽鉴先生认为加害给付是债务关系 中，给付的方式或内容并未符合债之本旨，致履行利益以外 权益之损害⑤我国大陆学者关于加害给付的概念表述主要有固有利 益损害说和履行利益可能同时损害说两种固有利益损害说 认为，'‘加害给付是指债务人实施了违反合同义务的行为， 从而造成债权人履行利益以外的其他利益（即固有利益）受 损失”⑥履行利益可能同时损害说认为，“债务人所为 的履行不合债的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚 发生对债权人固有利益的损害”⑦其中前者为学界通说, 直接影响了我国合同法122条对加害给付的救济采用民事责 任竞合的处理模式加害给付概念表述的本质区别在于对其侵害的利益范 围的认识不同固有利益损害说忽略了加害给付损害民事权 益的多样性从加害给付产生的源流以及权利全面救济的视 角来看，履行利益可能同时损害说更具合理性二、加害给付的救济：民事责任竞合抑或民事责任聚合（一） 加害给付责任的构成要件救济的基础是损害，无损害则无救济。

只有明晰加害给 付所损害的民事权益范围，对加害给付的救济才具有合理性 和正当性加害给付的责任构成要件为：①债务人的违约行为；② 债权人的固有利益损害以及可能的履行利益损害；③违约行 为和损害之间有因果关系；④债务人有主观上的过失加害 给付责任主要表现为损害赔偿责任，无过错则无赔偿责任 考虑到对债权人的公平，此种过错为推定的过错，需加害给 付人举证证明自己不存在过失方可免责二） 民事责任竞合与聚合之辩民事责任竞合，是指民事主体实施某一违法行为导致多 个民事责任方式的发生，但受害人仅能实现一项请求权⑧ 民事责任竞合具有以下特征：第一，存在某一个违反义务的 行为第二，该行为符合两个以上的民事责任构成要件第 三，数个责任之间相互冲突、不能相互并存、相互吸收民 事责任聚合，是指同一法律事实基于多重的损害后果和法律 规定使责任人承担多种法律责任的责任承担形态民事责任 聚合是为了实现对保护受害人的利益的充分保护，基于民法 的公平原则和民事责任的补偿性质而作出的制度设计民事责任竞合与聚合的存在本质上的不同在基于同一 法律事实产生多个请求权的情况下，民事责任竞合只能择一 请求行使，而民事责任聚合可以同时一并提出多个请求。

多 个请求权行使的法律效果是否同一是二者区别的根本所在， 派生请求权的基础民事利益的同一决定了请求权法律效果 的同一在民事责任竞合的情形下，多个请求权产生于同一 民事利益，其行使的法律效果是同一的例如，甲将自己的 电视机借给乙使用，乙擅自借与丙使用，丙使用时将电视损 坏在本案中就发生民事责任的竞合甲既可依借用合同请 求乙修理并返还，也可请求乙承担损害赔偿责任但甲不得 同时向乙主张返还和修理的合同责任和损害赔偿责任在民 事责任聚合的场合，多个请求权的基础则不同一如在产品 责任事故中受害人既可以向生产者或消费者要求赔偿产品 本身的同时也可请求人身损害赔偿民事责任竞合时，多个 请求权择一行使救济同一民事利益；民事责任聚合时，多个 请求权一并行使实现不同民事利益但责任竞合和责任聚合 所体现的基本法理是相同的，即民事责任的同质补偿性和民 法的公平原则三）加害给付救济模式的选择我国《合同法》第122条对加害给付的民事责任一律采 责任竞合的处理模式，存在着不可克服的缺陷，即受害人不 能依此得到完全的救济当加害给付导致债权人的履行利益 和固有利益同时遭受损害时，侵害民事利益的非同一决定了 单一的请求权行使不足补偿受害人的实际损失。

例如在前述 产品责任案例中，消费者对电饭煲爆炸的损失可以依据质量 担保条款提起违约之诉，而对于侵权行为产生的医疗费，只 能提起侵权损害赔偿之诉然而当受害人为消费者之外的第 三人时，消费者和受害的第三人可对销售者主张不同的请 求，销售者总体上的赔偿责任与受害人和消费者重合时则大 为不同尤其是在加害给付致受害人精神损害时，责任竞合 理论更是捉襟见肘加害给付适用责任聚合也有不合理之处在固有利益和 履行利益同时遭受损害时有其合理性，在仅有固有利益损害 时，无疑加重了债务人的负担因此，笔者主张从责任竞合、 责任聚合的制度本质出发，具体分析加害给付所造成的损 害，结合现行法上违约和侵权损害赔偿的范围来确定对加害 给付进行救济三、加害给付责任的实现加害给付责任承担首先要考虑的是民事责任的同质补 偿性和民法上的公平原则其次不能忽略的是现行法上违约 和侵权两种损害赔偿责任的范围，这涉及到加害给付适用责 任竞合还是责任聚合的选择违约责任与侵权责任严格区分的民事权益救济制度，是 建立在传统民法上合同利益和固有利益之间的严格划分基 础之上的合同只保护当事人缔约之时的期待和信赖利益， 侵权法仅保护民事主体的固有利益。

然而现代民法制度中大 陆法系债法制度的发展，基于民事责任救济制度的功能完 善，出现了从一般侵权行为向违约性侵权行为的发展的趋 势，即所谓的'‘侵权法向合同法位移”基于诚实信用原则, 人与人之间从事社会交往活动的一般审慎义务被纳入合同 法域，成为与合同给付义务并存的附随义务，合同法的对民 事权益的保护扩大到与合同利益有紧密关系的固有利益保 护然而合同法和侵权的巨大差异还存在，进入合同法保护 的固有利益同时还受侵权法的保护，也并非侵权法上的固有 利益都会进入合同法笔者认为，进入合同法保护范围的固 有利益应具有与合同利益的紧密关联性和确定性特征紧密 关联性是指债权人固有利益的损害是因债务人的违约行为 引起，违约行为与固有利益损害之间有不可分割、密切关联 的因果联系；确定性，是指固有利益的损害能够通过金钱的 方式加以确定综上，加害给付的民事责任适用于竞合还是聚合，取决 于加害给付所损害的固有利益的性质如果该固有利益具备 与合同的关联性和确定性，加害给付的民事责任在该利益的 范围内适用责任竞合若不具备上述性质，则适用于民事责 任聚合，对受害人的全面救济的同时对加害人课以公平的责 任参考文献[1] 李永军，易军.合同法.北京：中国法制出版 社,2009:392.[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第4册）•北京：中国 政法大学出版社,1998:16.[3] 李永军•合同法.北京：法律出版社,2005:680.[4] 梁慧星主编.民商法论丛（第2卷）.北京：法律出版社, 1994:373.[5] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第3册）•北京：中国 政法大学出版社,1998:85.[6] 陈小君主编•合同法学•北京：高等教育出版 社,2009:279.[7] 李永军.合同法.北京:法律出版社,2005:682.[8] 陈小君主编•合同法学•北京：高等教育出版 社,2009:281.作者简介：席朝阳（1987-）,男，汉族，河南南阳人， 四川大学法学院，研究方向为：民法学。