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担保形式下的挪用公款罪认定问题研究 赵煜内容摘要：在认定挪用公款罪中，以公款为他人提供担保的情况较为复杂，其中主要包括用公款为他人提供保证担保、质押、抵押和资信证明等特殊形式用于保证担保的，由于未侵犯公款的占有、使用、收益权，不能认定为挪用公款罪用于质押的，应区分权利质押和动产质押两种情况判断用于抵押的，应当区分非特定公物与特定公物两种情况判断用于资信证明等特殊担保，由于未将公款挪出，仅使使用权受限，情节轻微，不宜认定为挪用公款犯罪关键词：挪用公款 保证担保 质押 抵押 资信证明根据《担保法》的规定，担保共有保证、质押、抵押、定金和留置5种形式不同的担保形式具有不同的财产占有关系在挪用公款罪中，主要涉及到用公款为他人进行保证担保、质押和抵押三种情况对上述担保形式下的挪用公款罪认定，理论和实践中尚存在较大分歧，应予研究明确一、关于为他人提供保证担保的认定问题【基本案情一】林某系国有公司经理，其利用职务便利擅自以公司名义为柯某等人向银行贷款25万元提供保证担保后因柯某等人无力偿还贷款，法院判处林某所在国有公司承担连带赔偿责任争议焦点】林某的行为造成国有单位损失，应如何认定存在两种不同意见：第一种意见认为，应认定为挪用公款性质。

在债务人无力履行债务的情况下，才会发生公款的移交，触及公款的占有权、使用权和收益权，也只有在这种情况下，才有挪用公款罪成立的可能[1]第二种意见认为，应认定为渎职性质以单位的公款为个人债务提供保证的，既不侵犯单位财产的占有权，也未造成单位财产损失的，不能认定为挪用公款因债务人不能履行债务，单位通过正常手续代为履行，从而使单位财产遭受重大损失的，也不能认定为挪用公款[2]行为人对担保后到期不能偿还贷款而可能导致公款永久性丧失的法律后果是明知的，这与挪用公款的暂时挪用、以后归还的主观意图是不相符的，故不能以挪用公款罪论处，应以滥用职权罪论处[3]【裁判理由之法理评析】笔者同意上述第二种意见一）用公款为他人提供保证担保，造成国有单位损失应如何认定《担保法》规定，保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人将按照约定代为履行债务或者承担责任的一种担保方式从该案可见，保证担保具有以下特点：第一，提供保证担保，只需签订一份保证合同，无需指定具体的担保财产，可能用于清偿担保债务的财产是不确定的第二，保证担保期间，保证人无需向债权人移交财产，可能用于清偿担保债务的财产仍然处于保证人完全的控制、支配之下，财产的占有权、使用权和收益权及正常处置不会因保证担保的存在而受到任何影响。

保证担保体现出的财产的非特定化和财产占有、使用的完整性特征，正好与挪用公款的要件形成鲜明对比，所以，不应将为个人提供保证担保的行为认定为挪用行为应以国有公司人员滥用职权罪追究刑事责任[4]挪用公款行为的基本特征是公款私用，即以个人使用为目的，非法改变单位公款的占有状态，将公款置于个人的控制、支配之下挪用公款罪必须具备以下条件：即公款占有关系的转移，行为人将特定的公款从国有单位挪出，由单位合法控制转为个人非法控制，从而侵害了单位对于公款的占有、使用和收益权在保证担保行为中，行为人签订保证合同，并未指定用单位的哪一笔公款进行担保，在担保合同生效期间，国有单位任何一笔公款的占有权、使用权和收益权均没有改变简言之，国有单位不必划定一笔钱款专门用于保证事项，从而影响国有单位对该笔公款的自由使用同时，也没有任何一笔公款脱离单位的合法控制因此，用公款为他人提供保证担保的行为，不符合挪用公款行为的基本特征，不应认定为挪用公款罪由于在保证担保过程中，单位公款的占有权、使用权和收益权均未受到侵害，单位控制公款，不存在公款被挪出而失控的情况，其行为不具备挪用公款罪的基本特征但是，行为人超越职权、违反规定擅自为他人提供担保，造成国有单位损失的，其行为符合渎职犯罪的特征，对此应根据具体案情，考虑以滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪认定。

也就是说，对于损失后果的产生，应归因于此前行为人实施的渎职行为，但不能因损失结果出现而推定此前的行为性质为挪用公款二）认定保证担保造成国有单位损失数额应注意的问题实践中，用公款为他人提供保证担保，不必然造成国有单位的损失，或造成的损失明显小于保证担保的数额认定损失数额时，应具体区分以下几种情况：1.债务人如期向债权人履行自己全部债务，则保证人的保证责任解除，无须向债权人承担任何财产责任，保证人的财产不会发生转换，也不会有任何损失2.债务人到期不履行自己的债务，则保证人有义务履行保证人向债权人履行债务后，有权向债务人追偿如果债务人仍有清偿能力，保证人也不会有财产损失3.根据2000年最高人民法院《关于适用若干问题的解释》规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效董事、经理违反《公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效需要注意的是，担保合同无效后，承担民事责任的情况不一而同，不代表国有单位不会出现损失，对此还应具体案情具体分析例如，《关于适用若干问题的解释》规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿因此，担保合同无效后，国有单位是否损失，损失的数额如何确定，还要根据人民法院的民事判决情况加以确定二、关于为他人提供质押的认定问题质押，包括权利质押和动产质押权利质押，是指以权利作为质押的标的物，在债务人届期不履行债务时，债权人有权将该权利转让以优先受偿[5]动产质押，即债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿一）权利质押中挪用问题的认定根据《担保法》的规定，下列权利凭证可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利在权利质押中，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人1.汇票、支票、本票、债券、存款单等财产权利凭证代表着一定的财产权利，并可凭其票面额兑换为货币。

在质押中，财产权利凭证需交付对方当事人，因此，行为人私下擅自为他人提供权利质押，将有价证券等权利凭证交付对方的，造成了国有单位对上述有价证券等权利凭证的失控，并且造成了这些权利凭证所表征的公款损失的风险由于质押凭证的占有权、使用权发生了转移，单位也就失去了兑换和支配相应货币的条件因此，该行为属于挪用公款的性质对此，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚需要注意的是，此种情况要准确确定挪用公款的数额《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，挪用金融凭证、有价证券用于质押，数额以实际或者可能承担的风险数额认定2.仓单、提单等可以换取物品的有价证券，从根本性质上讲属特殊形式表现的物品，而物品不能成为挪用公款罪的犯罪对象[6]因此，直接挪用这些非特定物品尚不能构成挪用公款罪，则以其对应单据质押也不能构成挪用公款罪3.以其他虚假单据为他人提供资信证明的，不构成挪用公款罪基本案情二】1997年10月，黄金公司总经理薛某某与万通公司总经理邢某某多次商议二人成立私有公司，并确定以薛某某之子、邢某某之母的名义各出资50%作为公司股东和发起人申请注册登记，拟定的公司名称为“信通公司”。

因注册公司需要会计师事务所出具验资报告，邢某某在工行某分理处为信通公司开设了“验资账户”薛某某指使黄金公司财务部部长李某，用本单位400万元帮助邢某某注册公司李某出于资金安全考虑，经与本单位账户所在的工行某支行副行长商议后，在该支行开设了一个“临时账户”，从本公司开出两张各200万元、收款人为信通公司的转账支票，将400万元划入该“临时账户”，并将两张银行进账单交给了邢某某邢某某用进账单等资料到会计师事务所办理验资，随后向省工商行政管理局申请成立信通公司，取得了公司登记和《企业法人营业执照》20多天后，工行某支行工作人员通过银行内部划转将400万元从“临时账户”划回黄金公司基本账户裁判理由之法理评析】某市中级人民法院和省高级人民法院经审理均认为，公诉机关指控被告人犯挪用公款罪不当，主要理由是：公款的控制权是否转移，是判定挪用公款行为能否成立的关键因素该案中，李某设立的“临时账户”是其与工行某支行协商后开办的，黄金公司划入“临时账户”400万元，并非划入信通公司在工行某分理处开设的“验资账户”尽管银行进账单的收款人是信通公司，但其实质是欺骗公司登记机关的虚假证明，该笔公款的控制权始终在黄金公司。

信通公司所持的银行进账单，不具有货币或票据的支付或结算功能，不会对400万元的公款的使用权造成任何风险[7]因此，其行为不构成挪用公款罪二）动产质押中挪用问题的认定这里的动产质押，指以公物为他人提供质押公物可分为非特定公物（又称一般公物）和特定公物（包括用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款物）其中非特定公物不属于挪用公款罪的对象，只有特定公物才能构成挪用公款罪的对象关于用特定公物为他人提供质押是否构成挪用公款罪，理论上存在争议特定公物，即用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等事项的公物，如救灾用的帐篷等笔者认为，挪用特定公物为他人提供质押，要求将质押物品交付质押权人，在此情况下，由于特定公物已经交付他人，国有单位已对特定公物失去控制，且在救灾、抢险的特殊情况下，此行为具有很大的主观恶性和社会危害性，因此应认定为挪用特定公物归个人使用的构成挪用公款犯罪三、关于为他人提供抵押的认定问题所谓抵押，是指债务人不转移对财产的占有，将特定的财产作为债权的担保抵押物不转移占有，是抵押区别于质押的最大特点根据《担保法》的规定，抵押物包括以下几种：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；依法可以抵押的其他财产。

行为人用上述公物为他人贷款等提供抵押的，依然应当区分非特定公物（一般公物）和特定公物挪用非特定的不动产用于抵押贷款的行为不属于挪用公款行为8只要非特定公物未变现为现金的，不能认定为挪用公款对于以特定公物为他人贷款等提供抵押的，理论上存在分歧一种意见认为，在抵押的情况下，虽然抵押物没有交付对方当事人，仍由国有单位控制，但此时物品的所有权已经受到限制，因此应当认定为挪用特定公物的行为另一种意见认为，在抵押的情况下，抵押物没有交付对方当事人，仍在国有单位控制下，并未被行为人挪出而失控且物品的所有权虽然受到限制，但国有单位依然具有占有、使用和收益的权能，未造成公物损失的风险，因此不宜认定为挪用特定公物的行为笔者赞成上述第二种意见，特定公物受法律的特殊保护，主要是由于其具有抢险、救灾等特殊的使用价值使用特定公物抵押的，由于公物的占有、使用关系没有发生变化，没有妨碍其被用于特殊的救灾等用途，因此不宜以挪用公款罪认定四、以资信证明等特殊形式担保的认定问。