知识产权制度变迁中契约观念的演进及其启示的论文.docx

知识产权制度变迁中契约观念的演进及其启示的论文　　关键词: 知识产权　契约观念　自由主义　平等　　效率　　内容提要: 知识产权关系从观念角度考察可视为不同主体之间达成的契约封建特权制度下的知识产权关系表现为封建统治者与新产品引进者或出版商之间的契约关系,具有狭隘和封闭的属性;近代以来的知识产权关系表现为社会与精神成果创造者之间的契约关系,呈现出平等和正义的特点知识产权制度变迁的过程也是知识产权契约观念不断演进的过程当代知识产权权利主体在一些领域的缺位和错位、知识产权权利和义务关系在一些方面的失衡与契约平等、契约正义的精神相悖因此,重塑当代知识产权契约观念十分必要而广泛的立法参与机制、动态的权利限制机制及有效的权利异议机制则是实现知识产权制度重构的关键　　一般认为,知识产权制度[1]萌芽于欧洲封建社会下的特权制度,后来随着经济和社会的发展,这种特权制度的内涵逐渐发生变化并最终演变成了近代意义上的知识产权制度对于知识产权制度的历史演变,国内外已有不少著作进行过介绍,但基本上局限于对不同历史事实的静态描述,缺乏整体性的动态研究事实上,知识产权制度发展中的各个阶段不是完全割裂的,它们在呈现出不同特点的同时,相互之间也保留着共同的一面,而这些只能通过对知识产权制度变迁进行整体把握才能加以深刻领会。

契约观念为整体把握知识产权制度变迁提供了一个重要视角,当然这里所指的契约概念是广义的,并不局限于狭义意义上的民法契约概念在西方世界,契约概念的运用大致可以分为四个层面:法律上的契约、宗教神学的契约、社会政治概念的契约以及道德哲学层面的契约[2]不同层面的契约存在着共同的一面,即都具有允诺、对价等形式上的要素,它们之间的不同主要体现在契约观念方面同样,不同阶段的知识产权制度从形式上看都可被视为不同主体之间达成的契约,但彼此在观念上存在着巨大的差异就已有的研究成果来看,很少有学者从契约观念的角度对知识产权的制度变迁进行整体把握并从契约的角度去分析当前知识产权制度实践中面临的诸多难题笔者拟对知识产权制度变迁中的契约观念进行历史的梳理,在此基础上分析契约观念对当代知识产权制度的重要启示,即从产权契约观念角度审视当代知识产权制度所面临的问题及缺陷,提出重构当代知识产权制度的基本途径　　一、封建特权制度下的知识产权契约观念　　(一) 特权契约观念在实践中的出现　　封建特权制度对近代知识产权制度的产生作出了重要贡献,这些特权制度与近代知识产权制度之间是源和流的关系,知识产权制度最初的产生脱胎于封建社会的特权制度。

[3]在欧洲,它产生于封建社会晚期在物质匮乏、人性压抑、专制独裁的欧洲早期和中期封建社会,智力劳动者同体力劳动者一样地位低下,他们劳动的成果被封建贵族和宗教僧侣无偿地占为己有,根本没有权利可言这种完全漠视创造者权利的情形在欧洲封建社会晚期有了改变在欧洲封建中、晚期,意大利半岛涌现出了威尼斯、佛罗伦萨等许多从事商业贸易活动的城市国家,它们基本上控制了地中海沿线的贸易在这些国家中存在着许多行会组织,社会保障一直是早期行会的首要功能,但后来行会开始成为规范商品价格、产品标准以及工人工资的重要组织[4]大大小小的诸多行会垄断了不同的生产和经营部门,当然也垄断了各种生产技术在行会垄断存在的同时,重商主义理念也开始出现重商主义强调出口在国家经济发展中的重要作用,即把出口作为财政收入的首要[5]为了扩大本国产品的生产和出口,政府开始把吸引国外熟练技术工匠、建立国内新产业作为重商主义政策的重要组成部分作为一种激励手段,政府开始把一些特权授予那些最先引入新产品生产方法的人1421 年佛罗伦萨政府授予杰出的建筑师filippo brunelleschi 一项为期3年的特权,以作为对其发明新式船舶的回报根据这项特权,filippo brunelleschi 在此后的3 年中将有权阻止任何人在未经其同意的情况下利用其发明的新式船舶。

[6] 值得注意的是,在授予这项特权的法令中,有关专利契约理念的表述已清晰可见:“(在没有特权的情况下) 他将拒绝将这样的机器提供给公众,以便他的成果在没有他同意的情况下被其他人获得如果他能够享受与这些成果有关的特权,他将公开他正在隐藏的技术,并将其公开给所有的人..鉴于对filippo 本人、我们整个国家及其他人都能带来好处..为filippo创造一项特权以便激励其更加积极地从事更有价值的技术追求和研究..”[7]在这项被称为世界上已知的最早的发明专利[8]中,技术的公开与特权的获得互为对价,特权的取得是通过filippo本人与佛罗伦萨政府类似订立契约的方式实现的在商业更为繁荣、重商主义理念更加深入的威尼斯城市共和国,一项与活字印刷技术有关的特权专利在1469 年被授予了来自德国的印刷商john of speyer 在专利授权书中,授权者表达了授予这项特权的目的,即通过特权的授予换取john of speyer 在威尼斯实施其所拥有的专利技术,以此丰富国家的图书储备[9]　　威尼斯政府授予特权专利的做法以及体现在专利授予过程中的契约理念随着威尼斯商人广泛的对外交往,很快传到了当时其他的奉行重商主义理念的国家,如法国、德国、荷兰和英国等国家。

在英国,早在1331 年,英王爱德华三世就将一项特权授予了来自法兰得斯( flanders) 的john kempe , [10]但这项特权仅仅具有类似护照的功能,尚未具备垄断的属性[11]第一项真正意义上的专利特权于1552 被授予了henry smith授权书中称henry smith允诺将“诺曼底玻璃”(normandy glass) 制造技术带到英国实施,以此为对价,henry smith 将被授予20 年期限的生产“诺曼底玻璃”的垄断特权[12]新产品生产技术的引进与特权授予之间的对价关系在这项专利特权中体现得非常明显除了专利领域之外,契约的理念在版权领域也得到了鲜明的体现为了压制有关新教文献的出版,英国1557 颁布了成立出版商工会( stationers’xxpany) 的特许状根据这项特许状,所有英国的出版商和印刷商都要加入这个组织,出版商有义务负责监督、审查和许可所有将要印刷的图书,作为这项义务的对价,出版商工会中的大约100个成员将被授予垄断印制英国所有图书的特权[13] 专利的特权性质以及体现在专利特权中的契约理念甚至隐含在英国1624 年制定的《垄断法规》(statute of monopoly)中。

由于将专利授予最初的真正的发明者不会引起商品价格的上涨、危害自由贸易的进行、造成公众的不便,因此,尽管对发明者授予专利会形成垄断,但仍然将专利的授予作为垄断的例外情形予以规定授予特权的对价被隐含在有关专利主体的表述中,即特权授予的对象是最初真正的发明者换句话说,获得特权的对价是最先发明新的技术或者从国外最先引进新的生产方法[15] 特权制度的出现为封建社会的欧洲许多国家引入了更多新产品,实现重商主义和社会控制的政策目标起到了一定的作用　　(二) 特权契约的时代特征和固有缺陷　　体现统治者与个别人之间契约观念的封建特权制度扎根于自由、民主尚未开化的土壤之中,人性压抑、专制独裁的土壤中不会结出私权的果实以特权形式表现的知识产权契约观念深深地打上了时代的烙印,具有明显的制度缺陷,这主要表现为以下两方面:　　一是以新产品制造方法的引进或舆论控制作为特权授予的对价,明显地体现出了封建统治者的个人利益偏好在封建专利特权和印刷商特权的授予过程中,政府关注更多的是新产品生产方法的引进和对社会舆论的控制对于统治者而言,只要是国内尚未出现或曾经出现但已停止使用的生产方法、产品,都可以被授予垄断特权在专利特权领域,对技术实用性的要求远远超过对技术新颖性和创造性的要求。

在专利特权制度下,尚未出现专利说明制度(specification) 和严格的专利审查制度,专利特权保护的对象往往并非真正的发明,出版特权保护的对象也经常是过去已经创作出来的书籍,这些都与以智力创作成果为保护对象的知识产权制度具有根本的不同　　二是以统治者与特定主体为缔约主体,缺少对真正创新者的保护封建特权的授予对象往往是新产品生产的引进者和出版商,技术的发明者和作品的创作者往往被排除在特权制度的大门之外缔约主体的有选择性使特权制度呈现出狭隘和封闭的一面,这不符合自由、平等和正义的近代契约精神,也注定了这一制度必将被历史的发展所摒弃　　但是,封建特权制度的固有缺陷丝毫不能抹杀其对近代知识产权制度的产生所作出的贡献,尤其是体现在这一制度背后的契约观念,即可通过授予专有权的方式实现对精神创造成果的获取或控制然而,随着近代资本主义的产生和发展,这一具有狭隘和封闭属性的契约观念已显然不能跟上时代前进的步伐,它必将被自由、平等和正义的契约观念所代替　　二、产权制度下的知识产权契约观念　　(一)产权[16]契约观念的产生及制度体现　　1、契约观念的产生　　从18 世纪开始,欧洲一些国家开始对知识产品给予市场化的产权保护,这标志着真正意义上的知识产权制度的出现。

从封建特权到知识“产权”,中间经历了一个漫长和复杂的过程新工艺学的出现、新文化价值观的确立、新政治文明的萌生以及罗马法的复兴等为这一制度的产生提供了强大的催化动力[17]从特权到产权的飞跃不仅仅是制度本身的变革,更是支撑制度观念的转变,知识产权开始被视为社会与权利人之间而非王室与特权人之间订立的契约[18] 公共利益和私权保护开始成为订立知识产权契约的相互对价,精神成果创造者获得的是受到法律保护的权利,一种新型的法定权利开始登上制度的舞台　　产权契约观念深深植根于启蒙思想家的社会契约思想之中以洛克、卢梭等为代表的启蒙思想家提出的社会契约理论,不仅为近代资本主义的兴起提供了强大的思想武器,而且为解释包括知识产权等在内的财产权制度的合理性提供了新的视角根据社会契约理论,财产权利于人们的劳动,但自然状态下的财产占有存在着许多难以克服的缺陷,并不能保证人们安全地享受劳动所带来的收益只有将“自然占有”转化为“法定占有”“、自然之权”转化为“法定之权”,才能充分保障权利人利益的实现由“自然之权”转化为“法定之权”的过程是通过类似签订契约的方式实现的,即个人与社会之间达成一个契约,个人以让渡出一部分利益为对价换取社会对其权利的尊重,而社会普遍尊重下的权利即为法定的权利,这一缔约过程在实践的层面即表现为选举、立法等一系列制度。

尽管洛克、卢梭等人在各自的论述中并没有直接涉及知识产权,但他们的社会契约思想却深深地影响着18 世纪的知识产权理论和实践,知识产权契约观念的影子在立法和司法中随处可见,一种全新的知识产权契约观念开始出现　　2. 产权契约观念的制度体现　　产权契约观念通过具体制度体现出来,而最能体现这一观念的是技术发明领域出现的专利说明制度以及专利客体“可专利性”要求的改变　　特权制度下的专利人往往以引进新产品生产技术为对价获得统治者的垄断授权,然而从18 世纪开始,一种新的专利说明(specification) 制度开始在实践中出现申请者在申请专利时要对其发明的特点和具体使用办法作出详细的说明在英国,有关专利说明的要求最早出现在1663 年的grill 专利申请中,由于对是否可以授予专利发生争议, grill 被要求提供一份有关其发明的详细说明该申请最终由于grill拒绝提供专利说明而被驳回[19]与grill 的做法相反,在1711 年的一份专利申请中,申请人john nasmith主动提交了一份有关其发明的说明,该申请最终被授予了专利1734 年以后,提交专利说明已经成为专利申请时必不可少的一个程序。

[20] 英国也因此成为世界上最早正式引入专利说明制度的国家专利说明制度的出现具有重大意义:对专利权人而言,它标志着获取专利的对价已从引入新产品生产技术转变为公开披露其技术发明,以。