以非法定目的偷盗婴幼儿行为的刑法教义学分析.docx

以“非法定目的”偷盗婴幼儿行为的刑法教义学分析 吕小红【内容摘要】以勒索财物和出卖之外的“非法定目的”偷盗婴幼儿行为该如何处理，刑法并没有明确规定，理论和实践中存在有罪和无罪的观点但是，在既有的观点中无罪观点过于狭隘地理解刑法条文的规范内涵，有罪观点无论是以拐骗儿童罪或非法拘禁罪或绑架罪进行统一评价的观点还是分为非法拘禁罪和拐骗儿童罪两种类型的分类评价都存在刑法评价的不当或者遗漏以“非法定目的”偷盗婴幼儿行为应该根据行为的目的分为三种具体的类型分别进行刑法评价：以满足不法要求为目的的认定为绑架罪;以索取合法债务为目的的认定为非法拘禁罪;以其他“非法定目的”的认定为拐骗儿童罪关键词】 偷盗婴幼儿 非法定目的 非法拘禁罪 绑架罪 拐骗儿童罪一、问题的提出偷盗婴幼儿“可以解释为采取不易为婴幼儿监护人或者看管人察觉的方法，秘密非法地将婴幼儿置于自己控制之下的行为”①在我国刑法中，明确规定“偷盗婴幼儿”的条文有两条，即《刑法》第239条规定以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的以绑架罪论处;第240条规定以出卖为目的偷盗婴幼儿的，以拐卖儿童罪加重处罚但是，在实践中可能发生以收养、索取债务、发泄不满情绪、报复、奴役、组织乞讨或实施盗窃、诈骗等违法犯罪活动等为目的实施偷盗婴幼儿的行为，该如何评价这些以勒索财物和出卖之外的“非法定目的”偷盗婴幼儿行为在刑法中并没有明确的规定。

在司法实践中，以收养目的偷盗婴幼儿的一概认定为拐骗儿童罪，以收养之外的“非法定目的”偷盗婴幼儿行为也直接以该行为导致婴幼儿脱离监护人，认定为拐骗儿童罪②在理论中对此问题存在有罪与无罪、此罪与彼罪的分歧无罪的观点认为该行为刑法无明文规定，根据罪刑法定原则不构成犯罪，应通过新设偷盗婴幼儿罪进行规制③有罪的观点中有统一将该类行为认定为非法拘禁罪④或绑架罪⑤或拐骗儿童罪⑥的“统一评价说”其中，非法拘禁罪观点认为，偷盗婴幼儿的行为非法控制婴幼儿，客观上剥夺了婴幼儿实现人身自由的可能性，符合非法拘禁罪“以其他方法非法剥夺他人人身自由”的要求⑦绑架罪观点认为，通过偷盗婴幼儿的方式将其作为人质提出其他不法要求的行为，没有超出以实力将他人控制在自己的控制范围之内的界限，属于绑架的行为方式之一⑧拐骗儿童罪观点认为，“偷取”行为可以被“拐骗”的概念所包容，拐骗儿童罪的犯罪对象可以包容“婴儿”，该行为直接以拐骗儿童罪论处 有罪观点中还有根据行为目的不同对该行为进行不同定性的“分类评价说”，即以索债为目的的，以非法拘禁罪认定，以收养、奴役为目的的，以拐骗儿童罪认定可见，有必要进一步探讨以“非法定目的”偷盗婴幼儿行为的定性问题。

本文拟在检讨理论和实践中对以“非法定目的”偷盗婴幼儿行为刑法评价争议的基础上，根据行为目的对该类行为进行更细致的类型化分析二、既有观点的批判与反思（一）無罪观点的批判首先，无罪观点认为偷盗婴幼儿不符合拐骗儿童罪“拐骗”的要求，过于狭隘地理解拐骗儿童罪，不当缩小该罪名的规制范围，不利于对儿童及其监护人合法权益的保护从拐卖儿童罪的刑法规定来看，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，构成拐卖儿童罪偷盗婴幼儿可以被解释为拐卖儿童罪中“拐”的行为，将偷盗婴幼儿行为认定为拐骗儿童罪，并不违背罪刑法定原则实际上，拐骗儿童罪包括了欺骗、诱骗等平和性的方式，也包括了暴力、胁迫等强制性的方法 无罪的观点完全按照拐骗的字典含义来理解拐骗儿童罪，将拐骗儿童罪限制解释为以“骗”的方式使得儿童脱离家庭或者监护人的行为，那么当行为人使用抢劫、麻醉等更加恶劣的手段使儿童脱离家庭和监护人的监护范围时，因为没有“骗”都不能被认定为拐骗儿童罪，在难以被其他罪名规制的情况下，就出现刑法处罚轻行为放纵重行为的处罚漏洞其次，无罪观点不承认婴幼儿是非法拘禁罪的对象，不合理地将婴幼儿排除在人身自由权的主体范围之外，违背了《宪法》第37条平等保护公民人身自由权的规范要求。

否定的观点认为，人身自由权就是身体自由权，由于婴幼儿缺乏“变更其所停留处所的意思决定能力，完全没有行为自由”， 无人身自由权因此，婴幼儿不可能成为非法拘禁罪的犯罪对象 但是该观点存在以下几个问题：其一，婴幼儿并非都不具有自由行动的能力根据2017年1月1日施行的最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：不满1周岁的为婴儿，1周岁以上不满6周岁的为幼儿很显然，婴幼儿这个群体并不是都没有行为自由的能力，年龄较大的幼儿能够自由活动，能够感受到他人对其人身自由的不当限制，例如，5周岁幼儿被陌生人控制人身自由后会以哭闹的方式进行反抗其三，不承认婴幼儿是人身自由权的主体，不符合宪法的规范要求，违背了宪法保障人权的基本精神根据《宪法》第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由……”人身自由作为公民的基本权利，根据法律保留原则，只有代表民意的立法机关可以通过“法律”的形式限制人身自由这样的基本权利因此，在包括刑法在内的现行有效的法律规范都没有明确将婴幼儿排除在人身自由权主体范围之外的情况下，通过法律解释的方式剥夺婴幼儿人身自由权主体资格，不符合人权保障的宪法要求。

其四，该观点错误地将人身自由权本身与实现人身自由权混为一谈，以婴幼儿无能力自主实现人身自由就否定其权利主体资格，有违平等原则权利实际上是人们要求他人为或是不为一定行为的主张权利主张可以由权利主体本人提出，在合理合法的情况下，也可由他人辅助实现，民法的代理制度和监护制度就是适例人身自由权是权利主体依法享有独立行动而不受他人随意干涉的自由，也能借助他人之力实现虽然婴幼儿独立行动能力和自我表达能力有所欠缺，很难依靠自己的力量完全独立行为，也不可能通过自我委托的方式请求他人帮助其实施权利，但是正是考虑到婴幼儿的这些特殊性，法律上设置监护制度由监护人“保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”帮助婴幼儿实现其人身自由权是监护人保护婴幼儿人身权利的具体表现因此，只有婴幼儿的监护人或者被监护人授权的人等其他具有合法依据人才有资格帮助婴幼儿实现人身自由权，其他无关人员若无保护婴幼儿合法权利等正当事由，无论是采取偷盗、拐骗、抢劫等暴力或者非暴力的手段将婴幼儿置于自己的控制下，都属于非法限制婴幼儿的人身自由权的行为，可以成立非法拘禁罪最后，无罪观点否定“以非法定目的”偷盗婴幼儿行为能构成绑架罪，没有正确认识《刑法》第239条第3款规定属于注意性规定。

根据《刑法》第239条的第1款规定，以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，构成绑架罪虽然该条文将“勒索财物为目的绑架他人”独立规定，但是这并不意味着绑架行为有两种类型以勒索财物的目的绑架他人也属于绑架他人作为人质，而且也是绑架他人作为人质最为典型的代表，只是为了保持立法上的连续性，避免人民的误会，1997年《刑法》保留了1991年9月4日《关于惩治拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》规定“以勒索财物为目的绑架他人”的基础上增加了“绑架他人作为人质”因此，以暴力、胁迫或者麻醉等一切能够实力控制他人作为人质实现勒索财物或者满足其他不法要求目的的行为都构成绑架罪偷盗婴幼儿是采取不易为婴幼儿监护人或者看管人察觉的方法，秘密非法地将婴幼儿置于自己控制之下的行为该行为达到了非法实力控制婴幼儿的结果完全符合绑架行为的特征，无论行为人主观上是以勒索财物为目的还是满足其他不法要求为目的，都符合绑架罪的构成要件正如学者所说的，《刑法》第239条第3款之所以单独规定“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照绑架罪处罚”，主要是考虑这种情况在现实中很常见，为了避免与拐骗儿童罪混淆，特别作了一个提示性规定，并不是说偷盗婴幼儿的行为不属于绑架。

由上分析可知，无罪观点直接以法无明文规定不为罪的原则，将以非法定目的偷盗婴幼儿行为排除在刑法规制范围之外，虽然形式上符合罪刑法定原则的要求，但是过于僵化地从字面上理解刑法条文的规范内容，忽视了刑法条文应有的合理弹性，不当缩小刑法的规制范围，导致处罚上的漏洞此外，无罪论者提议通过立法设置新罪名规制偷盗婴幼儿的行为，这种过度依赖立法的惰性司法并不值得提倡二）有罪观点的不足“以非法定目的”偷盗婴幼儿行为定性涉及到拐骗儿童罪、非法拘禁罪和绑架罪，有罪的观点围绕着这三个罪名的对立展开的，但是无论是“统一评价说”还是“分类评价说”对以“非法定目的”偷盗婴幼儿行为的刑法评价都存在不当或者遗漏之处首先，“统一评价说”没有注意行为目的的不同对偷盗婴幼儿行为定性的影响虽然从偷盗婴幼儿行为非法控制婴幼儿的侵害性来看，“统一评价说”将以“非法定目的”偷盗婴幼儿行为一律认定为拐骗儿童罪、非法拘禁罪或者绑架罪，都能评价该行为对婴幼儿人身自由权的侵害性，但是犯罪构成除了客观行为之外，还包括行为人主观方面的内容，行为目的直接影响偷盗婴幼儿行为的定性《刑法》第239条规定以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的构成绑架罪，第240条规定以出卖为目的偷盗婴幼儿以拐卖儿童罪论处，正是说明了这一点。

从拐骗儿童罪、非法拘禁罪和绑架罪的刑法规定来看，以索取债务为目的非法扣押、拘禁他人的构成非法拘禁罪，行为人主观上有勒索财物或者满足其他不法要求的目的而将他人作为人质的构成绑架罪在以“非法定目的”偷盗婴幼儿的行为中，如果行为人主观上具备“不法要求的目的”或者以索取债务为目的或者是以其他“非法定目的”实施偷盗婴幼儿的行为，明显呈现出不同的刑事违法性，就应该进行有区别的刑法评价其次，“统一评价说”不能充分评价行为的法益侵害性，导致罪责刑不相适应一方面，由于偷盗婴幼儿的行为非法控制婴幼儿的同时也破坏了婴幼儿被监护的状态，将该行为认定为非法拘禁罪，保护了婴幼儿的人身自由，却忽视了该行为对监护人监护权的侵害同样的，以满足不法要求为目的偷盗婴幼儿的，该行为不仅侵害到婴幼儿的人身自由，还可能损害到公民的财产安全等其他合法权益，将该行为认定为拐骗儿童罪和非法拘禁罪也不能充分评价行为的法益侵害性另一方面，《刑法》第240条规定以出賣为目的，偷盗婴幼儿的，以拐卖儿童罪加重处罚，可见，偷盗婴幼儿行为的危害性重于一般诱骗的拐骗行为相较于采取诱骗的方式实施拐骗儿童的行为构成拐骗儿童罪最高可以判处5年有期徒刑，而将法益侵害性更加严重的偷盗婴幼儿行为认定为非法拘禁罪最高法定刑只能达到3年有期徒刑，出现了重罪轻罚、轻罪重罚、罪刑不相适的情况。

类似的，将以“非法定目的”偷盗婴幼儿的行为一律认定为拐骗儿童罪或者绑架罪，也同样可能出现违背罪责刑相适应原则的情况最后，“分类评价说”虽然考虑到行为目的对偷盗婴幼儿行为定性的影响，即将以索取债务偷盗婴幼儿的认定非法拘禁罪、以收养或奴役为目的偷盗婴幼儿认定拐骗儿童罪，但是该观点并没有对“非法定目的”进行全面考虑，出现刑法评价的空白所谓“非法定目的”是指勒索财物和出卖之外的所有目的，不仅仅限于“分类评价说”中所列明的索取债务、收养和奴役这三种具体目的，还可以是报复、恐吓、满足不法要求以及实施违法犯罪活动等等其他目的分类评价说”并没有涉及对以这些目的实施偷盗婴幼儿行为的定性，出现了刑法评价的遗漏此外，尽管“分类评价说”将以索取债务偷盗婴幼儿认定非法拘禁罪、以收养或奴役为目的偷盗婴幼儿认定拐骗儿童罪的结论具有一定的合理性，但是该观点对其中很多关键性的问题的解答并不明确，例如，在认定非法拘禁罪的情况中，能实现对该行为法益侵害性的充分评价吗？索取债务的合法性是否有所要求？《刑法》第238条第3款“为索取债务非法扣押、拘禁他人的”中的“他人”当然包括婴幼儿吗？等等这些问题无疑直接关系到“分类评价说”的妥当性，因此，有必要进一步对该观点进行适当的补充和修正。

三、以“非法定目的”偷盗婴幼儿行为的类型与刑法评价由于绑架罪、非法拘禁罪和拐骗儿童罪客观行为上都表现为侵害他人的人身自由，以“非。