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［成功案例］法院二审终审判决将故意杀人罪名改判为故意伤害， 一人无期改判成十五年，另一人二审获释缘于何因——徐某故意杀人案件上诉后改判成功案例一、案件简介：2010 年 1 月 20 日，被告人徐某与同事龙某因琐事发生争执并遭龙某威胁，即准 备一把水果刀用于防身同月 22 日凌晨，龙某为报复，指使被害人雷某、汤某等人 在宁德市天王路南段蕉城区水果批发市场路段守候徐某2 时许，徐某及其表弟梅某 下班回家路过该路段时，雷某等人持棍围殴徐某徐某拔刀防卫刺伤汤某等人后逃走 但见表弟梅某被围殴，返回与梅某一起追打雷某至八一五东路 32 号店铺门前路边电 线杆旁，最后雷某倒地不起，此时梅某见徐某手中有刀即予以制止，而后二人离开现 场雷某身中三刀被同伙送往医院经抢救无效死亡，汤某被刺重伤二、争议焦点：徐某反身追打雷某是否属于自卫，雷某身上三刀是何时被刺的本案 存在正当防卫的转化型故意伤害罪及故意杀人罪的争议三、原审判决：该案一审福建省宁德市中级人民法院于 2010 年 10 月 15 日作出（2010）宁少刑 初字第4 号《刑事附带民事判决书》作出如下判决结果：一、本案被告徐某犯故意杀 人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人梅某犯故意伤害罪，判处有期 徒刑二年；三、被告人徐某应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失计 283880.52元；四、被告人梅某应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失计 40554.36 元；五、被告 人徐某、梅某对附带民事诉讼原告人各项经济损失计 324434.88 元承担连带赔偿责任； 六、驳回附带民事诉讼原告人汤某的诉讼请求。

四、律师辩护主要观点：律师接受委托后，对案件关键情节进行了深入调查，就主要争议问题，根据事实 和法律，提出了以下辩护意见：一、一审判决书既有故意伤害罪名同时又有故意杀人罪名，针对同一案件的同一 事实判处二个不同性质的罪名与法相悖，因而一审判决有误二、一审认定上诉人持水果刀朝雷某胸背部连刺三刀致其倒地明显错误，上诉人 在电线杆的地方仅刺雷某的肩膀一刀并不存在连续捅刺其肩膀一刀和后背两刀的情 节三、一审认定“梅某供被告人徐某在电线杆附近赶上被害人雷某时有连续殴打的 行为，就直接以此证明认定这是徐某在现场持刀连续捅刺雷某三刀”的推论显属错误四，受害人雷某非法侵害在先有明显过错，依法本应当减轻上诉人的刑事责任五 、辩护律师认为，受害人雷某后背两刀应当是徐某在正当防卫的时候拿刀乱 舞时捅到的，依一审认定，构成正当防卫不用承担刑事责任，受害人雷某肩膀一刀是 在后面帮助梅某第二次捅伤的，该防卫行为明显超过必要限度，应当认定为防卫过当， 并从轻、减轻处罚五、二审判决：福建省高级人民法院（2010）闽刑终字第536 号《刑事附带民事判决书》作出如 下二审结果：一、驳回上诉人汤某的上诉，维持原判；二、维持宁德市中级人民法院 （2010）宁少刑初字第4 号刑事附带民事判决中的（三）、（四）、（五）项判决，即维 持原判刑事附带民事判决；三、撤销宁德市中级人民法院（2010）宁少刑初字第4号 刑事附带民事判决中的（一）、（二）项，及对上诉人徐某、原审被告人梅某的刑事判 决；四、上诉人徐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；五、原审被告人梅某犯故 意伤害罪，判处有期徒刑一年。

六、附辩护词一份辩护词尊敬的审判长、审判员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《中华人民共和国 律师法》第二十八条的规定，福建名仕律师事务所接受徐某亲属及其本人 的委托，指派 包乾风、苏湖城 律师担任徐某故意杀人上诉一案的二审辩 护人，本辩护人现根据事实和法律规定，提出如下辩护意见：一、 上诉人徐某不存在故意要杀死雷某的故意，不构成故意杀人罪名1、2010年正月22日下半夜凌晨两点多，因雷某一开始就用木棒打徐某头部，且 后来又殴打徐某表弟梅某，徐某本来是已经跑到很远可以躲开，但是看到他表弟一个 人被他殴打，就又跑回来帮助，在追到雷某后，徐某就左手抓住其衣领，用握在手上 的水果刀朝雷某的肩膀扎下去，雷某被扎一下后，就坐在地板上，徐某的刀被卡在衣 服里拔不出来，就用力往外拔，雷某双手抓住徐某握刀的手将袖子往下拉，徐某就用 力把水果刀拔出来后，其衣服袖子被撕破，顾某就过去把徐某拦住，徐某就没有打了 （以上经过详见徐某2010年3月16日笔录）在当时的情况下，徐某是有伤害其身体的故 意，但是并没有想过要杀死他如果是真的想杀死他，那么徐某选择刺的地方就应当 是心脏等要害部位故意伤害罪故意的内容只是要损害他人身体，并不是剥夺他人的生命。

即使伤 害行为客观上造成被害人的死亡，也往往是由于行为时出现未曾料到的原因而致打击 方向出现偏差，或因伤势过重等情况而引起行为人对这种死亡后果既不希望，也不 放任，完全是出于过失也就是说本案在致雷某死亡方面上诉人是存在过失，但是这 种过失并不是一审法院所认定的“具有行为放任的故意”，因此，本案不能将徐某故 意伤害致死等同于故意杀人，一审认定徐某构成故意杀人罪明显错误上诉人认为，在认定主观故意内容方面，应全面分析案情，根据发案原因、行 为发展过程、行凶手段、打击部分、打击强度、行凶情节、作案时间、地点、环境和 上诉人一贯表现和犯罪后的态度等进行综合分析判断很显然，在当时非常紧急的情 况下，上诉人是不存在要杀死雷某的故意二、 一审认定上诉人持水果刀朝雷某胸背部连刺三刀致其倒地明显错误，上诉人 在电线杆的地方仅刺雷某的肩膀一刀并不存在连续捅刺其肩膀一刀和后背两刀的情 节1、当时雷某、汤某、兰某、李某等人围殴上诉人的时候，上诉人为了自卫，拿 刀乱捅后跑开，在当时的情况下，上诉人并不清楚有刺伤了几个人后来在追雷某的 时候，因其撞到电线杆头往后仰，徐某就冲过去左手抓住拉了他的衣领一下，右手握 刀顺势朝他的肩膀扎下去，因为水果刀卡在衣服里面，上诉人就和雷某拉扯起来，后 来徐某就把刀给拔了起来。

辩护律师认为雷某的后背两个刀伤有可能是在徐某第一次 遭到四、五个人围殴的时候拿刀捅伤所致，当时雷某打徐某的时候冲在最前面，徐某 拿刀捅到他是完全有这个可能性，因为后背刀伤是内出血，故当时雷某没有感觉到受 伤太严重也是有可能，就像汤某一样，一开始右肩被刺伤其也没有感觉到，还继续围 殴上诉人，之后他感觉到手臂麻了一下，发现自己手臂受伤流血了才支持不住坐在地 上，“此刻”他依然没有意识到自己右肩被刺伤其同案犯也证明，上诉人被围殴后 逃跑，汤某在这时候也有追上诉人，具体可以见公安侦查阶段张某2010 年 1 月 22 日 14时页讯问笔录P106 （第五页）：“……就看到个子大的男子（指徐某）被打的沿天王路往 二小方向跑，个子小的男子（指梅某）也追上去了，我们当时的目标是个子大的那名，于是我们 就往二小追去，当时雷某跑在最前面，兰某和汤某跑在后面，我和李某在最后追，没追多远我就 看到雷某被后面追上来的个子小的男子打了一拳就倒在地上了，并滚到了电线杆旁边，这时个子 大的男子就掉头往雷某跑去……张某的证言证明一审法院的推论“且被害人汤某胸腔被刺即倒在原地，并无跑 动，被害人雷某的三处刀伤均否则刺入胸腔，更是无法继续跑动殴打被告人”是错误 的。

2、雷某的刀伤是肩膀一刀和后背两刀，后背的刀伤是在靠近腰部的地方，且雷 某身高只有160厘米，应当是用手握刀，用刀捅伤而不是用刀扎伤所致，从伤口来看， 上宽下细，且刀伤深达胸腔，显然是受力较深，是人站在正后背方向，刀口朝下正面 直直捅伤所致这个刀伤跟肩膀的伤口是不能在同一时间形成的，肩膀的刀伤是站在 雷某的正面刀尖向下扎伤所致当时上诉人左手抓着雷某的衣领，站在雷某的正面， 而扎了肩膀一刀后因为刀被卡在衣服拔不出来所以本身在拔刀的时候就花了一些时 间，而上诉人刚把刀拔出来后，顾某就过来制止徐某了，这时候是无法同时也没有作 案时间又站到雷某后面去再捅他两刀的，而一审法院却认定上诉人持水果刀朝雷某胸 背部连刺三刀其倒地违背了基本的生活常识明显错误3、根据第 2 点的分析，雷某后背的刀伤捅伤所致，肩膀的刀伤是扎伤所致，很 明显，捅伤和扎伤，手握刀的方式是完全不一样的，从伤口的位置来看是无法在同一 时间连续形成的，而根据徐某一审庭审所陈述，其在前面第一阶段有捅了三次，不确 定几个人，有可能有三个人（详见一审庭审笔录，卷宗P100页），而据刑附民汤某陈 述，在前面阶段受伤的有可能有两、三个人而据顾某案发后的当天，即 2010 年 1 月22日下午三点多的笔录所陈述（详见公安侦查阶段P70-72顾某笔录）证实：“突 然徐某的背后和头部被一个小男孩用好象木棒的东西猛打了几下，……，那个小男孩 和另外一个男的就去追徐某，徐某跑了几步就回过头来用水果刀捅追他的那个小男 孩，……当梅打完后，徐某已经用刀捅了那个小男孩，……被徐某捅了一刀的那 个小男孩子又去追徐某，梅起来也去追，然后发现那个小男孩也跑不动了 。

以上是 顾某在本案案后的间隔几个小时做的笔录，应当说当时其印象最深刻，这是一份关键 的笔录，对案情的陈述可以反映当时的客观情况，也是唯一的一份能证明徐某在第一 阶有捅到雷某的笔录，并经一审庭审举证质证可以作为证据使用，该份证据印证了本 辩护人关于雷某后背刀伤是在第一阶段徐某正当防卫时造成的辩护意见因一审已经认定在前面被围殴的时候徐某拿刀乱舞属于正当防卫，故雷某后背被 刺的这两刀上诉人不用承担刑事责任，上诉人仅对后面刺伤雷某肩膀的这一刀承担刑 事责任，而依法医鉴定结论可知，雷某死亡原因仍是因为后背这两刀造成的，故上诉 人仅应当承担故意伤害的刑事责任，但是却不应当承担故意伤害致死的刑事责任三、根据现场兰某、医生侯某证人证言及法医鉴定结论可知，雷某在第一阶段后 背被捅刺两刀没有外出血是正常的，也证实，雷某在后背受伤后继续追打徐某 200多 米有这个可能性兰某在2010年7月21日公安卷P17笔录证实：当时雷某是躺在地上，其只看到 上衣处有血没有看到其它地方有血，救护车送走雷某后其在地上也没有看到血医生侯某在2010年7月21日公安卷P47笔录证实：当时只记得他的左胸口有一 刺伤口同时回答公安说胸部出血都是往体内流，外出血不多。

而据宁德市公安局物证鉴定所（宁）公（刑）鉴（尸体）字［2010］第 5 号法医学 尸体检验鉴定书可知：双侧胸腔积血量达成 2000ML因此，雷某在第一阶段后背被捅刺两刀没有外出血是正常的，也证实，雷某在后 背第刺两刀后，没有感觉到受伤，或者感觉到受伤不明显，其再继续追打徐某在理论 上和常理上是说得通的，且，从第一个阶段案发现场，到第二个阶段的案发现场，全 程为200 多米，并不是很长的一个距离，雷某在后背受伤后继续追打徐某200 多米是 有这个可能性符合常理四、案发现场当时有多个监控录像可以证明真实的案情经过，上诉人多次要求 公安调取该证据以证明徐某在当时仅有捅刺肩膀一刀，受害人后背的刀伤是在上诉人 被围殴的时候造成的，上诉人在原一审的时候也多次提出要求法院调取该证据但是一 审却没有随案移送也没有举证质证，辩护律师现再次要求二审法院能够调取该证据宁德市公安局蕉城分局于 2010年 9月 27 日出具一份《情况说明》：证明2010 年 1 月 22 日，该刑警大队指派侦查人员到宁德市交警支队查看案发现场监控录像，并声 称案发现场没有监控，看不到双方斗殴的视频录像，后刻录相关路段视频的硬盘经修 理后该视频丢失。

辩护律师认为：1、能不能看到双方斗殴应当以视频录像播放的为准，而不能以公安的说明为准；2、刻录相关路段视频的硬盘经修理后该视频丢失，这明显是公安人员的失职渎 职行为，应当依法追究相关责任人员的法律责任；3、就算刻录的时候视频丢失，但是侦查人员可以再到交警支队去重新复制相关 视频，而办案人员却没有这样做，这明显违反法律规定即对犯罪嫌疑人有利的证据没 有。