我国民事诉讼行为保全制度探析.doc

民事诉讼法小组报告Civil Procedure Law Theme ReportOf Minzu University of China我国民事诉讼行为保全制度探析 姓 名：吉迦 肖俊逸 高智新 宛莹 家逸王姝懿 院系： 法学院 专业：法律硕士〔法学〕 指导教师： 艳蕊 二〇一六年六月. z.-目 录一、我国民事行为保全制度概述 1(一)行为保全的概念 1〔二〕行为保全制度的雏形和确立 2〔三〕行为保全与财产保全的辨析 2二、我国民事行为保全制度存在的争议和缺乏 4〔一〕与财产保全区分不大 4〔二〕法院不应成为行为保全的启动主体 4〔三〕行为保全的担保制度规定不具体 5〔四〕行为保全的执行难 6〔五〕行为保全的审查制度规定不具体 6〔六〕行为保全的救济制度规定不具体 7三、域外有关国家和地区行为保全制度的现状和启示 8〔一〕英美法系的中间禁令制度 8〔二〕大陆法系的假处分制度 10〔三〕对上述国家和地区行为保全制度的考察启示 13四、我国民事行为保全制度之完善 14〔一〕 行为保全的管辖 14〔二〕 行为保全确定单一的启动方式 15〔三〕法院对行为保全申请的审查 16〔五〕行为保全的担保 18〔六〕行为保全的救济 20五、结语 21. z.-我国民事诉讼行为保全制度探析摘要：2012年我国新"民事诉讼法"修改，把行为保全纳入我国保全制度之中。

行为保全制度的出台，能够弥补司法程序的滞后，事后救济的缺乏，实现权利救济的灵活性，切实保护当事人及利害关系的合法权益，强化社会纠纷的解决然而，通过对行为保全条文的分析不难发现，关于行为保全制度的相关规定还是略显简约，尤其对行为保全制度具体适用的相关规定不够具体甚至存在空白，下面笔者提出一些对我国目前行为保全制度的思考 关键词：民事诉讼；行为保全；制度完善一、我国民事行为保全制度概述 (一)行为保全的概念行为保全是我国民事诉讼立法上独有的法律术语,在民事诉讼法修订以前,理论界对这一概念的界定一直未达成共识学者们在界定涵义时,对于行为保全制度的作用及性质有着不同意见如有学者指出,"行为保全是法院在诉讼前或者诉讼过程中,依当事人申请,为保护当事人的权益,保障判决的顺利执行以及有效地防止损失扩大,而责令对方当事人为或不为一定行为的民事强制措施〞 还有学者认为,"行为保全是指法院在诉讼前或者诉讼中,为了防止当事人受到损失或防止损失的扩大,保证判决得以顺利地执行,依当事人或利害关系人申请,裁定对方当事人或侵权行为人为或不为一定行为的临时救济措施〞 我国的民事诉讼法在经过2012年8月31日修订之后,首次明确规定了行为保全制度。

民事诉讼法第100条规定,"法院对于因一方当事人的原因使得判决无法顺利执行或造成当事人损害的案件,依对方当事人申请,而裁定对其财产进展保全、责令其作出或制止作出一定行为；当事人未提出申请的,法院在必要时也可以裁定釆取保全措施〞第101条对于保全申请人进展了补充规定,"利害关系人因有情况紧急,假设不立即申请保全将损害其合法权益,可以在起诉或申请仲裁前向被申请人住所地、被保全财产所在地或对案件有管辖权的法院申请釆取保全措施期间,申请人应当提供担保,否则法院将裁定驳回申请〞笔者认为,行为保全是指在诉讼前或诉讼过程中,法院为了保障将来的生效判决或裁定得以顺利地执行,防止当事人受到不必要的损害或防止损害扩大,依据当事人的申请,或者法院依职权责令被申请人为一定行为或是不为一定行为的民事保全程序 〔二〕行为保全制度的雏形和确立保全制度在我国的最早确立可以追溯至上世纪五十年代,1950年"中华人民国诉讼程序试行通则"第17条关于"暂先处置〞的规定:"民事案件原告的请求确有日后难于执行之虞者,得向法院声请暂先扣押被告的财物或为其他处置法院认为确有必要时,亦得自动宣告暂先处置〞1982年"民事诉讼法(试行)"用"诉讼保全〞取代"暂先处置〞。

1991年"民事诉讼法"将"诉讼保全〞修改为"财产保全〞,增加诉前保全的规定,并将诉讼保全制度单独列为一章,不再附属于普通程序1988年我国开场出现类似行为保全制度的规定,诉讼过程中出现紧急情况时法官可以先行做出裁定1992年最高人民法院也专门就专利侵权案件中出现的侵权人恶意拖延时间,拉长诉讼过程的情况出台文件,法院在审理案件中对于出现的该种情况可以釆取措施予以制止我国真正意义上与行为保全相关的制度开场于海事强制令制度2000年7月1日起施行的"海事诉讼特别程序法"中将这一制度确立,为海事诉讼过程中紧急情况的处置和当事人合法权益的救济提供了依据此外,2000年至2001年之间,专利法、商标法和著作权法的修订中相继参加了诉前禁令制度,立了诉前停顿侵犯专利权、商标权和著作权行为制度在随后出台的相关司法解释中，对于诉前停顿侵犯专利权、商标权和著作权行为制度的具体程序建构做了详细规定2012年8月31日通过了对民事诉讼法的修改决定,这是自1991年民事诉讼法公布实施以来进展的第二次修正，此次修正将第九章"财产保全和先予执行〞改为"保全和先予执行〞，并在第一百条中指出"法院可以责令其作出一定行为或者制止其作出一定行为〞，至此，可以说,民事行为保全制度正式在我国确立,并写入民事诉讼法中。

〔三〕行为保全与财产保全的辨析首先我们比照一下我国"民事诉讼法"修改前后的条文:修改前的"民事诉讼法"第九十二条规定"人民法院对于可能因当事人一方的行为或其化原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定:当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可裁定采取财产保全措施人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的,驳回申请〞修改后的"民事诉讼法"第一百条规定"人民法院对于可能因当事人一方行为或者其他原因,使判决难(执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可逸裁定对其财产进展保全、责令其作出一定行为或者制止其作出一定行为；当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可裁定采取保全措施人民法院采取保全错施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请〞修改后变化增加的局部："使判决难执行或者造成当事人其他损害的〞、"责令其作出一定行为或者制止其作出一定行为〞即是对行为保全的规定,由此可以看出,行为保全与财产保全都在民事诉讼保全畴,在*些方面是具有共性的,比方都是带有救济性质的临时强制措施；启动方式都既可依申请启动也可依职权启动；为保障被申请人的权益,限制申请人滥用权利,都要求申请人在提出申请时提供担保，及通过修改后的"民事诉讼法"第一百条和一百零一条的规定可知道,行为保全和财产保全在时间围上都既可于诉中也可于诉前提出；如果发生保全错误,两者的申请人均有向被申请人赔偿的责任等等,但是二者还是有着明显的区别:第一，立法目的不同。

财产保全的设立是为了保障将来最终的实体判决能够得到顺利有效的执行,而采取查封、扣押、冻结等强制措施使争议的财产维持现状；而由于行为具有即发性和持续性的特点,因此,当责令被申请人为或不为一定行为的时候,能够立即产生*种积极的事实效果,即申请人的损失得以防止或损失不再扩大,所以,除了与财产保全一样具有保障判决顺利执行的目的外,行为保全还具有遁免造成损失或损失扩大的立法目的,财产保全则没有这样的目的第二，保全对象不同对行为的保全和对财产的保全指向的具体对象不一样,分别为行为与财产财产保全的对象是涉讼争议财产，所以其适用于争议标的为金钱请求或者可转化为金钱请求的案件行为保全则适用于非金钱请求,其保全的对象是行为(既包括作为的巧为,也包括不作为的行为)，保全裁定的容是命令被申请人去做*特定的事儿或者制止被申请人去做*件特定的事儿第三，保全措施不同由于财产保全和行为保全两者的保全对象不同,所以它们在执行中采取的保全措施也不一样,财产保全的对象是财物,所以可以通过采取查封、扣押、冻结等保全措施来维持财产现状保持不变或者限制财产转移到别处行为保全则主要是强制被申请人去做*件特定的行为或者不去做*件特定的行为的方式，根据具体诉讼请求不同,行为保全的方式非常多种多样,立法无法做到规定得事无巨细,所只能赋予法官自由裁量权,由其酌情裁定。

通常来说,执行行为保全会采取责令停顿侵害、排除阻碍、限制活动等方式也就是强制被申请人停顿侵害行为,或履行相应义务,或消除阻碍申请人权利的行为等等二、我国民事行为保全制度存在的争议和缺乏〔一〕与财产保全区分不大 依照立法理由，行为保全与财产保全主要在执行容和申请目的上有所不同：财产保全的措施指向财产，主要目的在于保证将来的生效判决能够得以执行，而行为保全的措施指向作为或不作为，目的主要在于防止债权人遭受其他不可弥补的损害但新"民事诉讼法"对行为保全的规定同财产保全如出一辙，将其与行为保全雷同化是不利于其发挥效能的实际上行为保全与财产保全之间存在很大的区别，如果简单的依靠将财产保全扩大化解释的方法来到达涵盖行为保全的目的，将会使民事诉讼法构造与逻辑关系发生混乱应当在保存财产保全制度完整性的根底上，细化设立行为保全制度，使我国民事保全制度更为合理和完善行为保全制度应当单独设置于民事诉讼法体系中，使之与财产保全制度协调运行，发挥其各自的功能〔二〕法院不应成为行为保全的启动主体我国 2012 新"民事诉讼法"第 100 条规定，"人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进展保全、责令其作出一定行为或者制止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施〞，第 101条规定，"利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施〞。

可见我国行为保全制度对诉讼中行为保全和诉讼前行为保全的启动主体作了不同划分其中诉讼中行为保全的启动方式包括当事人的申请以及法院依职权启动行为保全，而诉讼前的行为保全只能由利害关系人申请启动笔者认为，将启动方式涵盖法院依职权启动是有弊端的，因为虽然人民法院在依职权采取行为保全措施时会相当慎重，原则上只在当事人的重大利益〔如人身权利遭受侵害或者公共利益〕有可能遭受侵害时法院才会启动,但假设将此项制度的权利置于法院之手，则极有可能为司法私益化提供一个渠道是否启动行为保全救济措施属于当事人的权利，理应由当事人在符合上述申请条件以及适用围自行决定是否启动，而不应由人民法院加以干预在民事诉讼法中有一项"不告不理〞的原则，其上述情形则是有存在违背此项原则可能性的此次"民事诉讼法"的修改，在此环节中对法院赋予的自由裁量权，则有可能造就法院的权利与当事人权利成此消彼长之势，对法院权利的扩，事实上是对当事人权利的削弱而且法院为了防止承当过多的责任，往往不会主动采取保全措施，实质上形同虚设〔三〕行为保全的担保制度规定不具体"民事诉讼法"关于诉讼中行。