论商品房包销行为的法律问题.docx

　 　 　 　 　商品房包销行为的法律问题　　第一局部 商品房包销行为的法律性质 商品房包销作为房地产中的一种新的经济行为是在上个世纪九十年代初从我国的、地区引进并获得境内房地产开发商的支持的一种商品房销售方式 商品房包销的成因主要在于开发商与销售代理商的利益博弈所然从开发商角度来说由于房地产是资金高度集型产业开发商希望能将商品房尽快售出回笼所贷款资金以减少自己的风险获取更多利润从商品房销售代理商角度来说虽然他拥有强大的销售才能和一定的资金但要他在短时间内拿出巨额资金盘下全部商品房象其它动产商品那样进展批发购销那么是相当困难的我国对房地产交易施行的登记制度和商品房交易需要的各类交易税费进一步障碍了商品房批发购销行为的产生于是包销就应运而生　根据理中的包销合同内容和通常意义上的理解笔者认为商品房包销是指商品房开发商以合同的形式约定将商品房受权给包销人销售从中赚取差价包销人承当销售剩余商品房的购置义务的行为商品房包销至少应具备以下四方面的法律特征: 代理性包销人在双方约定的合同限内享有销售代理权并有权获得包销基价与销售价之间的差价包销人只能以开发商的名义进展销售并予以相关手续如签订合同盖章、所有权过户等的配合即通常意义上的显明代理关系。

也就是说包销人不能以自己的名义对外销售商品房这点与我国的房地产经纪人一样商品房销售理方法第26条明确规定：“受托房地产中介效劳机构销售商品房时应当向买受人出示商品房的有关证明和商品房销售委托书第27条:“受托房地产中介效劳机构销售商品房时应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况〞人民审理商品房买卖合同纠纷案件解释（以下简称“解释〞）第20条规定:“出卖人将其开发建立的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的〞　　风险性包销人有保证在包销限届满时剩余商品房的义务即包销人应承当通常意义上的买卖风险这是与一般房地产代理销售的区别所在一般的包销合同里双方对此都有明确的约定解释第20条规定：“包销满未销售的商品房由包销人按照合同约定的包销价格购置但当事人另有约定的除外〞假如约定不明确或者没有约定那么应根据合同主要目的来断定是一般的经纪关系还是包销关系开发商将商品房以包销基价交由包销人销售包销人可以自主商品房的实际销售价格如销售价格高于包销基价可以获得超额局部;如销售价格低于包销基价向开发商补偿差额局部在理中一般有两种确定包销价格一是双方约定包销基价和付款限对外销售的价格由包销人二是双方约定将对外销售价格的一定比例返还给开发商剩余局部那么作为包销人的报酬。

　 排他性在包销限内包销人对商品房拥有一定的占用权排挤了开发商的自行销售和处分的权利这是开发商需要承当的风险假如开发商选择的包销人的促销才能不佳在约定时间内无法把商品房销售出去无疑会增加开发商的风险因此开发商应在合同里尽可能签订详细而周的预见性控制风险条款通常采用的做法是分阶段施行包销合同 　根据以上分析我们可以看出包销既不是一般的代理行为也不是一般的买卖行为那么包销到底是一种样的法律性质行为笔者认为包销行为是一种特殊的代理行为其特殊性表如今包销人假如没有在包销限届满前售完所包销的商品房这种代理关系就会转化为买卖关系　目前理界和实务界对包销合同的性质认识并不一致我国法律对此也没有明确规定鉴于目前房地产销售包销行为混乱纠纷不断出现为统一对此类纠纷的处理原那么人民在解释中对此予以了标准根据合同法第７条、第8条、24条规定的原那么将包销合同定性为无名合同;根据合同法的规定和包销的实际做法对当事人违背包销合同的责任予以明确；根据民事诉讼法的规定对包销人在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位也予以了明确解释 以上解释虽然没有从根本上澄清商品房包销的法律性质但至少确立了发生争议时如何诉讼的根本原那么对解决问题起到了标准作用。

　　第二局部 包销过程中的法律关系　 1、开发商与包销人之间的商品房买卖代理关系在包销限内开发商将商品房让与包销人承包销售包销人须以开发商的名义向购房者商品房 2、开发商与包销人之间的附条件的买卖关系假如包销的商品房在约定的包销限内不能全部售出那么由包销人购入剩余的包销房此时包销人与开发商之间形成一种附条件的买卖关系 　3、开发商与购房者之间的买卖关系包销的商品房的所有人是开发商也只有开发商才有售楼主体资格虽然从吸引购房者开场到签订好商品房买卖合同的详细事务都是由包销人实际完成的但实际上的买卖当事人是开发商与购房者　　4、包销人与购房者之间的代理买卖关系开发商与包销人的委托受权行为与第三人买受人无关仅仅在开发商与包销人之间产生法律效力因为委托受权与代理销售行为是区分开来两个法律行为委托受权是开发商与包销人之间的法律关系代理销售是包销人与买受人之间的外部法律关系委托受权是代理销售行为合法化的前提代理销售是委托受权的结果　　第三局部　常见的几种包销合同纠纷法律分析　 一、包销人主体资格的法律效力问题　　先来看一个案例1994年３月房地产商人黄某与上海某房地产开发签订了太子公寓包销协议书约定由黄某包销太子公寓３2套外销房和1２个露天车位开发以售价72优惠作为包销基价由黄某包销包销价为美元７82.99万由开发负责联络安排银行提供不低于楼价５0的按揭予楼宇买受人。

合同签订后黄某支付了５０包销款共计美元３91.４9万但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明即对提供房“按揭〞还是现房“按揭〞约定不明导致协议无法继续履行黄某遂向提起诉讼恳求判开发返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3３75．6万元最后断定双方签订的包销协议书是双方意思表示合法有效开发商应返还已付的包销款并赔偿损失 以上判决是符合我国合同法的根本原那么立场的在法律、行政法规对包销没有规定尤其是没有制止性的规定下以包销人不具备房地产经营资格为理由认定包销合同无效是不恰当的对包销人的法律主体资格人民在解释中没有规定恰恰是默认了个人是可以作为包销人主体资格的 有学者认为根据建立部的城房地产中介效劳理规定０条和第8条规定包销人必须符合法定条件个人作为包销人合同应属无效我们认为这种观点是错误的 因为商品房包销与商品房中介、商品房经纪是不同的法律概念城房地产理法第56条：“房地产中介效劳机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等〞城房地产中介效劳理规定第2条规定：“本规定所称房地产中介效劳是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称〞经纪人理方法第2条规定:“本方法所称经纪人是指按照本方法的规定在经济活动中以收取佣金为目的为促成别人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。

〞以上法律概念规定均未包括商品房包销行为因此用商品房中介、经纪的规定来标准商品房包销行为是不恰当的　其次根据合同法第52条及相关解释只有违背法律、行政法规强迫性规定的才可以断定合同无效而城房地产中介效劳理规定和经纪人理方法都是部门规章法律效力显然达不到使合同无效的层面 　二、包销人在开发商与买受人的买卖合同中应承当的责任 　在实际操作中包销人经常会出如今合同中作为买卖合同的第三方在买卖合同上签字因受到不动产交易特殊性的限制此时包销人的身份既不是出卖人也不是共同出卖人而是中间人但是假如在商品房买卖合同中三方的实体权利与义务有明确约定的只要该约定不与法律法规、解释相抵触那么应当从尊重当事人的意义表示出发按照约定的权利与义务来确定各方的诉讼地位 有学者认为以上约定内容可以包括诉讼权利义务这是不对的因为诉讼参与人是由诉讼程序法律规定的而不能由当事人自己约定因此假如当事人有对诉讼权利义务的约定那么应是无效的行为 那么包销人作为第三人在合同里列名有意义呢对购房人而言购置的商品房是开发商的交款也是给开发商(包销人转手）因此相应承当责任的主体必然也是开发商但假如包销人参与到开发商与买受人的买卖合同中并作为买卖合同的一方在合同上签字那么意味着三方在合同中约定一旦因买卖合同与买受人发生纠纷所产生的责任由谁来承当问题。

解释第22条对此有明确规定：“出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的按照约定的内容确定各方的诉讼地位〞 　一般地说在商品房买卖合同中三方对于自己应承当的实体权利义务主要有以下三方面的约定: 　１、如开发商违约由其承当全部责任当买受利受到损害时买受人应将开发商作为被告提起诉讼无须包销人作为第三人参加诉讼根据人民民事审讯第一庭的观点该约定实际上免除了包销人的责任但是否应参加到诉讼中应由包销人在参与诉讼的情况下也不能断定包销人承当责任 　2、如开发商违约由包销人承当责任根据人民民事审讯第一庭的观点假如合同履行过程中买受人的合同权利确实受到损害那么买受人应将开发商与包销人作为共同被告假如只是将包销人作为被告那么会被以被告主体资格不符合而驳回或者应将开发商追加为共同被告 ３、如因开发商违约由开发商与包销人共同承当责任当事人间的这种约定表达了并存的债务承当原理此时买受人应将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼根据人民民事审讯第一庭的观点假如买受人只将开发商作为被告提起诉讼人民应将包销人追加为共同被告断定开发商与包销人承当连带责任　 三、包销人的售房宣传广告虚假引起纠纷开发商是否应承当连带责任的问题 　一般地说按照开发商与包销人的包销合同约定包销的广告宣传由包销人负责并承当相关费用开发商只需向包销人提供包销人才品房的根本资料即可。

但假如包销人在对外广告宣传中弄虚作假买受人因相信虚假广告内容而签订合同从而引起索赔纠纷包销人应当承当责任毫无疑问开发商也应承当责任原因有二:其一包销人是以开发商的名义对外施行广告宣传的对于买受人来说开发商才是当事人;其二开发商有义务对包销人的售楼广告的内容进展审查和监视这种义务是双方的包销合同之约定也是义不容辞的法律义务和社会责任根据人民民事审讯第一庭的观点买受人应当将开发商和包销人列为共同被告包销人因制作虚假广告应承当直接赔偿责任;开发商因疏于对售楼广告的审查与监视义务应承当连带赔偿责任 　四、包销人不按包销合同约定价格销售商品房是否应承当违约责任　　根据包销合同包销人无是否能将商品房售出包销人都应按合同约定向开发商付款未的商品房应由自己出资买下只要没有违背合同约定包销人根据需求和自动调整销售价格自愿承当亏损风险这是他的权利假如他以超过包销基价的价格那么该超额利润局部归他所有;假如他以包销基价的价格那么根据双方的约定按比例提取应得局部利润;假如他低于包销基价造成开发商利润损失的那么他应向开发商补偿该损失局部 当然假如双方另有约定那么从其约定比方说某包销合同里有这么约定：“乙方(包销人)向甲方(开发商)付款时交还相应数额已签订的正式购房合同假如甲方发现乙方低价售房时甲方有权提出质询直至追究包销人的违约责任并有权终止合同。

〞该条款是双方有效的约定包销人自愿放弃自己根据需要适当调整销售价的权利当属有效据此包销人就只能按照双方约定的包销价商品房或者说在征求开发商答应后才能作适当调整也有学者认为以上约定是无效的条款假如开发商以此为由主张解除合同或者追究包销人的违约责任法律上是不应该支持的 值得注意的是现行通用的包销合同文本通常忽略了在给予包销人充分的销售价调整权时间接损失开发商利益之补偿问题比方说几乎没有开发商会将所开发的所有楼盘都交由某包销人包销这样显然会大大增加开发商的风险对包销人来说也无法一口咽下如此数量的楼盘因此开发商通常的做法是将所开发的楼盘的一局部交给一个或数个包销人包销其它局部自己销售或者找其它中介代理销售这样就会产生一个问题假如包销人因自己营销失误或者其他原因下调售楼价格那么势必会对开发商销售其它商品房产生消极影响假如双方对此没有约定该如何来承当责任一旦发生纠纷很难获得索赔因为其损失难以计算也没有充分的索赔根据。