浅析比例原则.doc

浅析比例原则内容摘要：行政比例原则是对行政自由裁量行为的控制，比例原则是行政法中一 项最基本的原则，比例原则包括三个子原则:适当性原则、必要性原则和狭义比 例原则，其更具有操作性，在行政法中的价位和地位是其他原别无法取代的，在 我国引进比例原则是符合我国行政法的发展的关键词：行政法 比例原则比例原则是西方大陆法系国家行政法的一项基本原则，它是指行政权力对人 民的侵权必须符合行政目的，且行政目的所实现的利益必须重于所侵害的人民利 益，并采取最小损害之方法自有国家以来，权力与权利的关系，不仅是政治哲 学中一个难解的题，也是法哲学上一个经久不衰的热点问题为达成一定的国家 目的，国家权力的行使不可避免地会侵害公民权利，同时，若任基本权利无限制 地使用，也势必会导入无政府或暴民政治如何让公权力受到制约，达到权利与 权力的平衡，行政法就是一种非常重要的调整手段，而比例原则则是行政法中一 项最重要的原则之一，被誉为行政法的皇冠原则而在我国比例原则是没有一个 明确的概念，比例原则在我国的含义与应用是非常值得研究的一、比例原则的内涵比例原则为当今国家公权力行使的最高指导原则，无论是立法、行政或司法 机关，在行使公权力以达成任务的过程中都要受到比例原则的拘束。

公法上比例 原则的作用就在于规制公权力行使的手段与方法，引导国家机关妥善、审慎地行 使国家公权力，除必须是能达到公益目的的手段外，还要选择对公民权利造成损 害或限制最小的手段，而且这种造成损害的手段要与目的达成后，所获得的利益 处于均衡的状态一般来说比例原则主要包括三个方面：第一，适当性原则适当性原则又称为“妥当性原则”、“适合性原则”、“妥适性原则”该原则 是指行政主体所采取的措施必须能够实现行政目的或者至少有助于目的的实现， 并且属于正确的手段该原则是一个目的导向的要求，即在目的与手段的关系上， 必须是有适当性根据这一原则，行政主体如果采取的行政措施不能够实现行政 目的，那么就属于行政不当此原则有两点值得我们注意:第一，怎样才符合行 政目的?第二，判断手段和目的相符的标准是什么?针对于第一个问题，我们不能 简单的认为政府当局所作的政策决定或决策就体现了行政的目的，也不能认为社 会中个人利益的简单相加一定表现了行政目的学者们一般认为行政目的必须有 助于达成“公共利益”，而“社会公共利益的内容和范围经常变动，人们对它的 认识也有一个逐渐达到一致的过程，为了使行政能够公正持续有效地发挥作用， 只能依靠法律对公共利益进行界定。

行政机关只有在法律范围内活动，才能被认 为是公正和代表公共利益的衡量行政活动社会公共性的准则应当和只能是法 律对于采取的手段是否与行政目的相符的判断标准，依德国联邦宪法法院的见 解，一般采用“最低标准”，即只要措施不是完全的不适当就是符合适当性原则， 并且这个最低标准并不以客观结果为依据，而是以措施作出时，有权机关是否考 虑到相关目的为准因而适当性原则的约束对象为自由裁量行政在羁束行政中， 行政目的及可采取措施的可能法律效果己由法律明文规定，适当性原则无适用的 必要在相对清楚的法定目的指引下，行政机关取得一定程度自行选定手段的自 由空间时，只要其所选定的手段能有效达成其所欲达的行政目的，即初步符合了 适当性原则的要求总的来说适当性原则就是要在行政过程中，采用的行政手段必须要适当，其 手段与要达成的母的必须是适当的，如果行政主体采取的行政措施不能实现行政 目的或无助于达到此目的,那么就违反了适当性原则,从而违反了比例原则这 一原则是从“目的取向”上来规范行政权力与其行使主体所采取的措施之间的比 例关系的第二，必要性原则必要性原则又称“最小侵害原则”、“最温和方式原则”、“不可替代原则”、“禁 止过当（分）原则”。

该原则是指在能达成法律目的的诸种方式中，应选择对公民 权益最小侵害的方式，因此，实现该原则，就要求行政主体在行使行政权力时， 要对各种手段进行比较与取舍，只能选择最小的、为达成目的无可避免的侵害手 段，即最温和的手段来实施必要性原则是从法律后果方面来衡量手段和目的之 间的关系即如果在进行行政行为的时候，所采用的手段就要衡量各手段对公民 权益造成的侵害程度的轻重、大小，对公益与私益、私益与私益进行权衡、取舍此原则包含两个重要的因素，即“相同有效性”和“最小侵害” “相同有 效性”是指符合适当性的其他手段在达成目的上与行政机关和立法者采取的手段 有相同的适合性程度，其它手段在达成目的之效果上若相较立法者与行政者的手 段逊色时，即使其能大幅度地减少侵害的程度，行政机关和立法者的手段仍然合 乎必要性原则最少侵害”，即达成目的的手段，必须对公民的权利仅予以最小 侵害，在对某些人给付时，对公共利益予以最少侵害用一句话来解释必要性原则就是行政手段要与所达成法律后果相当必要性 原则是从“法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的, 是比例原则的核心内容第三，狭义比例原则狭义比例原则又称为“均衡原则”、“相当性原则”。

该原则是指行政机关为 达到行政目的所采取的行政手段所造成的损害，不得与欲达成行政目的之利益显 失均衡即因行政主体所选择的行政手段而使人民所要付出的代价与得到的公共 利益价值要相当，不能为了得到小小的公益，使人民忍受很大的损失，而此种损 失是不成比例的狭义比例原则实际上就是利益衡量的问题，即衡量目的与人民 权利损失两者有无成比例狭义比例原则是一个具有价值追求的原则其在达成目的之手段加上副作用 作整体思考后，将手段提升到与目的同样层次进行考虑，以人权为导向，达成“人 权保障”的目的与“实现公共利益”的目的之间的权衡，这样狭义比例原则调整 的关系实际是一种“目的与目的”间的关系因此德国学者称此为“目的使手段 正当化” 它是从“价值取向”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例 关系总之,比例原则是对手段与目的、手段与手段以及权力行使的预期社会效益 与权利的损害之间进行衡量而寻求最佳途径的一个可操作的准则比例原则三个 子原则之间具有一定层次性扩是一个结构严谨的统一体，三项子原则共同构成比 例原则完整、统一的内涵三者相互联系、不可或缺,构成了比例原则完整而丰 富的内涵二、比例原则在我国行政法中的现状第一，我国理论上对比例原则的研究还是很薄弱的。

目前为止我国对比例原则任然没有一个统一的定义，大部分是将其与合理行 政原则相混淆，在介绍行政法基本原则时也只是把其作为一个普通的一般性原 则，这与比例原则的重要性是不符的，对如何具体在行政法中具体使用比例原则 研究的更少所以说，比例原则在我国的理论研究室非常薄弱的第二，比例原则在立法上和司法实践中已有所体现目前为止虽然我们在比例原则的理论研究上处于一种薄弱的状态，但在具体 的司法实践中其实已经在不知不觉中使用了我国现有的法律规范没有明确规定 比例原则，但比例原则各子原则的内容已在我国现行法律规范的条文中有所体 现，蕴涵了比例原则的合理内核例如《行政处罚法》第 4 条规定:设定和实施 行政处罚必须以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度 相当,该条规定体现了比例原则的内容《行政复议法》第 28 条规定:具体行政行 为明显不当的,行政复议机关可以撤销和变更这里体现了比例原则的“妥当性” 要求因此,在理论上加强对比例原则的深入研究 ,在行政立法上确定比例原则在 我国行政法中的地位,从司法上规范该原则在我国行政法领域的适用 ,是摆在我 们面前的重要课题三、我国行政法上引进比例原则的方式及途径 引入比例原则的方式是指把比例原则究竟是作为宪法原则或是行政法的一 般原则或是行政法的特殊原则，甚或是作为行政合理原则的一部分来引入我国法 律中，以此来重新架构或整合现有的行政法的基本原则。

大致有以下几种构想：第一，将比例原则纳入作为行政法基本原则的合理性原则的范围，对合理性 原则进行改造，使合理性原则更富客观性和可操作性此时比例原则仅是合理性 原则的子项，其地位与“符合立法目的”、“正当考虑”、“符合自然规律”，“符合 社会道德”等合理性原则的传统内容一样，因而比例原则不再是行政法的一项基 本原则，仅是行政机关遵循合理性原则时所要考虑的内容之一而己改进合理行 政原则，之考虑合理行政，就可达到比例原则的效果第二，放弃合理性原则作为行政法基本原则的地位，让其在合法性原则这个 最高原则指导下作为一种司法审查的技术在此条件下将比例原则纳入合理性原 则的范围，作为合理性原则的子原则第三，仍保留行政合法性原则和行政合理性原则的基本原则的地位，同时引 入比例原则作为行政法的另一项基本原则这种方式的优点是保留了为人们普遍 认可的行政法合法性与合理性两项基本原则，易为人们所接受同时又可发挥比 例原则的功用，貌似非常完美的做法缺点是很难处理好三项基本原则之间的关 系，特别是比例原则与行政合理性原则的关系第四，将合理性原则废弃，在依法行政原则外，另构筑比例原则和平等原则， 此三项原则共同作为行政法的基本原则。

依法行政包括法律优先、法律保留和正 当程序等内容平等原则处理同等的内容同等对待，不同问题差别对待比例原 则衡量手段与目的之间的关系，三者都是从违法与合法层面处理问题本人认为第一种引进方式是最合理，也最让人接收的方式四、在我国行政法中引进比例原则的意义 第一，在我国确立比例原则有利于实现个案正义 个案正义是指在法治国家，由于法律条文不可能照顾具体个案的特别情况， 因此在法律赋予行政机关裁量权时，执法者应该考虑该案的特别构成要件以使正 义、即真正的平等在个案中能够实现我国依法治国的方略已写入宪法，但如何 实现实质法治是深层次的问题，如何在具体个案中使相对人能得到行政机关的平 等、公正对待，不出现差别待遇或行政恣意专断，是与公民息息相关的问题，也 是法治观念真正深入人心的关键，而比例原则强调目的和手段的合比例关系，着 重在具体个案中限制裁量权的滥用，以保护相对人权益为宗旨，因而可以说比例 原则是实现个案正义的有效途径第二，确立比例原则有利于保护公民利益在我国历来强调集体本位，漠视个体应有的独立价值和利益，单纯强调个人 利益服从集体利益、国家利益，认为公共利益理所当然地优越于个人利益随着 社会主义市场经济的深化，利益主体逐渐多元化，而且市场经济要求市场主体地 位平等、权利平等，而我国公共行政发展的趋势是福利行政、服务行政，即以人 为本，行政为民服务，保障公民生存和发展。

因此，片面强调公共利益已不符合 时代发展的要求，相反，应全方位大力度地保护个人利益，当然，这不等于完全 否定和排斥对公益的保护如何取得二者的平衡是我国面临的重大课题而比例 原则作为公共利益和个人利益的平衡器，能够妥善处理公益、私益之间的紧张对 抗关系，在公私益的取舍权衡过程中提供实用的公正标准第三，有利于加强对行政裁量权的控制，提高行政裁量行为的可预测性比 例原则是专门针对行政裁量权而提出的法律原则行政裁量权不断扩张膨胀，而 法律对其的控制和渗透也更加深入与紧密这种限制在某些特别领域甚至限缩为 零，即尽管法律规定行政机关享有裁量的余地，但实际在具体的案件中，行政机 关可以选择的行为方式只有一种，因为只有这种方式符合比例原则由于比例原 则为衡量行政裁量行为的合法性提供了具体的评价标准，在具体案件中，行政机 关应当作出什么样的决定，公民可以根据比例原则的具体要求进行评价，行政裁 量的可预测性因此大大提高，而公民的合法权益也因比例原则的最小侵害要求， 得到最大的保护最后，比例原则作为公法中一个非常重要的原则，正义、平等、基本权利保 护的法理念都在其身上有所体现，如同民法中的诚信原则一样，被称为“公法领 域的软化剂”、“行政法领域的帝王条款”，研究比例原则对于限制公权力使用， 最大限度地保护私权利，。