论异议登记的法律效力和组成要件.docx

论异议登记的法律效力和组成要件 　　关键词: 异议登记；限制处分；登记簿公信力；利害关系人　　内容提要: 异议登记是《物权法》借鉴比较法(关键是德国法)的立法模式要求的一个新的登记类型怎样了解异议登记的法律效力直接决定了其组成要件的设置中国现行不动产登记的地方性法规和部门规章要求异议登记含有限制处分效力，既不符合异议登记的本质，也有违《物权法》立法本意异议登记仅应含有临时击破登记簿公信力的效力，它既不能限制登记权利人的处分，甚至无法推翻登记簿的推定力在正确界定异议登记效力以后，可厘清异议登记的组成要件：首先，登记主体为利害关系人；其次，异议登记的客体——不动产登记簿上可能存在的错误权利事项；最终，异议登记的申请不以权利人不一样意更正为前提引言异议登记(Widerspruch)是《物权法》第19条第2款要求的一个登记类型，它是为了处理更正登记程序较为费时，申请更正的权利人和登记名义人之间的争议一时难以处理，而由法律确立的一个对真正权利人利益的暂时性保护方法[1]因为异议登记是《中国物权法》(以下简称《物权法》)借鉴比较法(尤其是德国法)上的要求而引入的一个登记类型，加之《物权法》第19条第2款对异议登记的要求又很简略，故此理论上对于异议登记的组成要件及其法律效力存在不一样的了解。

现行不动产登记的部门规章和地方性法规对异议登记效力和组成要件的要求也不相同，有部分要求甚至能够说完全偏离了《物权法》的立法本意比如，《房屋登记措施》、《土地登记措施》、《上海市房地产登记条例》中对异议登记有限制处分效力的要求[2]有鉴于此，本文期望对异议登记的法律效力及组成要件做一初步探讨，以期澄清相关争议和误解之因此将异议登记的法律效力和组成要件在文中一并加以叙述，也是因为对异议登记效力的了解决定了对异议登记之组成要件的了解比如，假如认为异议登记的法律效力不但能够击破登记簿的公信力还可含有限制处分的效力，那么因为异议登记的效力强大，故而其组成要件势必须严格反之，假如认为异议登记只含有临时击破登记簿公信力的效力，则异议登记组成要件就能够比较宽松一、异议登记的法律效力从比较法来看，不一样国家的异议登记法律效力差异很大[3]在日本法上，预告登记(相当于中国法上的异议登记)的效力最弱[4]它既不含有击破公信力的作用(日本法也不认可不动产登记簿含有公信力)，也不含有对抗力另外，对该登记后含有利害关系的第三人亦不能做恶意之推定[5]日本法中的预告登记仅仅含有单纯警告第三人的作用，即预防不知道标的不动产权属正在发生诉讼纠纷的第三人涉足这种关系。

[6]而在德国法中，异议登记的法律效力则含有较强的效力《德国民法典》第899条第1款要求：“在第894条的情形，能够登记对土地登记簿正确性的异议假如不动产登记簿上进行了异议的登记后，会产生以下几项法律效果：首先，依据《德国民法典》第892条第1款第1句，登记簿上的异议含有击破第892条要求的登记簿公信力(Zerst rung des ffentlichen Glaubens)之法律效果它使取得人所以不含有善意，进而避免了善意取得这种击破公信力的效力是德国法上异议登记的最关键的效力[7]其次，异议登记含有警示的功效(Warnfunktion)，即在登记簿上对被登记物权之不正确或不存在作出一个不动产登记法上的保护性注记(Schutzvermerk)即使它不能推翻登记簿的推定效力(《德国民法典》第891条)，但它的存在表明了已经有些人对登记簿的正确性和完整性提出了质疑(protestiert)，[8]该质疑将起到警示交易当事人的作用，使其谨慎行事第三，异议登记还会在强制拍卖程序(《德国强制拍卖法》第48条)、取得时效制度(《德国民法典》第900条)、诉讼时效制度(《德国民法典》第902条第2款)中发生一定的法律效力。

比如，依据《德国民法典》第900条第1款第3句，当登记簿上有异议登记时，取得时效的期间将所以而停止不过，德国判例和民法学通说认为，异议既不含有登记簿的阻碍效力(keine Grundbuchsperre)，也不含有主动效力(keine positiven Wirkungen)[9]首先，登记簿上对异议的记载并不组成对处分权的限制，它不产生登记簿的障碍，登记权利人仍然能够继续处分其不动产物权[10]其次，异议登记亦不含有增强某项权利或扩张某项权利的效力这就是说，当某人的权利应该被记载在登记簿却错误地未予记载时，纵然该权利人申请了异议登记，此种登记也只是使得该权利不罹于诉讼时效而已(《德国民法典》第902条第2款)登记簿上对异议的记载并不意味着该权利被通常性地视为已被登记之权利[11]即便和该权利人从事交易的第三人所以异议登记的存在而产生了对权利存在的信赖，该第三人也不能得到保护[12]　　在中国，从《物权法》的要求来看，异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法律效力，不然该法第19条第2款第2句也不会使用“失效”一词问题是，异议登记详细产生何种法律效力？对此，《物权法》并未无明文之要求。

正因如此，才会产生很大的分歧笔者认为，在中国法上，异议登记只是含有击破登记簿公信力之效力，它不能推翻登记簿的推定力，也不含有限制处分的效力详细叙述以下　　(一)异议登记不能推翻登记簿的推定力　　《物权法》第16条第1款要求：“不动产登记簿是物权归属和内容的依据通说认为，该句要求的是不动产登记簿的推定效力[13]不动产登记簿的推定力也称“不动产登记簿的正确性推定(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)”，是指不动产物权经过登记(记载于不动产登记簿)后，推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容和真实的物权归属和内容相一致不动产登记簿的推定力能够分为主动推定和消极推定通常不动产登记簿上为某人登记了物权的(ein Rechteingetragen)，就推定此人根据登记簿上的记载享受该物权，这是主动推定通常在不动产登记簿上注销了某一物权的(ein eingetragenes Recht gel scht)，就推定该物权已不复存在，这是消极推定[14]在中国，有不少学者认为，假如不动产登记簿上记载了异议登记后，那么登记簿的正确性推定就被推翻了，异议登记会使得登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力。

[15]对此，笔者难以苟同　　首先，尽管不动产登记簿的推定力只是一个权利推定，该推定并非是终局的、确定的，是能够被推翻的不过，异议登记却不并足以推翻登记簿的推定效力因为登记簿上对异议登记的记载只是表明了利害关系人对登记簿的正确性提出了质疑，这种质疑当然在一定程度上动摇了登记的权利表象效力，但它毕竟只是利害关系人的一个主张而已依据中国《物权法》第19条第2款，利害关系人申请异议登记时，并不需要如同更正登记那样提供证据“证实登记确有错误”(《物权法》第19条第1款)实际上，假如利害关系人有证据证实登记确有错误，也用不着申请异议登记，而是直接申请更正登记即可既然利害关系人不能提供证据证实登记确有错误，就充其量只是提供了初步的证据表明登记簿可能存在错误假如仅仅是这种证据就能够使得登记簿的推定效力被否定，显然过于草率依据德国法，要推翻登记簿的推定效力，利害关系人不但要对登记簿的正确性提出其为不正确的主张，还必需提供证据加以证实，即证实登记簿上记载的权利在实体法上并不存在，或登记簿上注销的权利在实体法上仍然存在[16]申言之，当登记簿的推定是主动推定时，假如利害关系人认为登记簿上记载的权利并不存在，那么其必需提出足够的证据来证实其有关登记簿错误的主张，方能推翻不动产登记簿的推定力。

比如，登记簿上记载甲为A房屋的全部权人，乙对此有异议，其证实了A房屋为丙全部(至于乙本人是否为A房屋的真实全部权人，在所不问)，登记簿的推定能够被推翻当登记簿的推定是消极推定时，要推翻这种推定，只是单纯地证实权利的产生要件是不够的，利害关系人还必需证实不存在阻却权利或否定权利的事实比如，甲作为A房屋的抵押权人，其抵押权曾在登记簿上被记载过，后被注销当甲认为该注销登记错误时，首先她必需拿出抵押协议等证据证实该抵押权在实体法上仍然存在，其次她还要证实该抵押权并没有因为主协议无效、债务人推行债务等原因此归于无效或消亡[17]　　其次，《物权法》第16条第1款对登记簿推定效力的要求实质上是一个证实责任的分配规范在诉讼中，假如当事人就登记簿上记载的物权归属和内容不发生争议，法官无须对登记簿上记载的权利产生的要件或权利消亡的要件是否存在的问题进行认定，仅需适用《物权法》第16条第1款并据此在有些人提出登记簿不正确的主张之前，将登记簿上的记载作为判决权利存在是否的基础[18]假如有些人和登记权利人就登记簿上记载的物权归属或内容发生争议而提起诉讼，但真实情况怎样已无法查明，此时法官应该判决主张登记簿不正确者败诉，即令其负担举证不能的败诉风险。

假如认为单纯的异议登记能够推翻登记簿的推定效力，改变实体法上对证实责任的分配，不但对于登记权利人不利，实际上也根本否认了登记簿的推定效力，登记簿将“沦落”为证实物权归属或内容的一个证据这显然和《物权法》第16条和第17条将登记簿的效力置于权属证书之上的立法本意是相违反的　　总而言之，笔者认为，异议登记并不含有推翻登记簿推定力的法律效力，它只是表明有些人对登记簿的正确性提出了质疑在提出该质疑的利害关系人申请的更正登记完成之前，该质疑正确是否尚不得而知　　(二)异议登记含有击破登记簿公信力的法律效力　　尽管《物权法》并未明文要求异议登记含有临时击破或切断登记簿公信力的效力，不过，中国学界的通说全部肯定了异议登记含有这一效力比如，王利明教授认为，“异议登记的存在实际上向第三人提醒了可能存在的风险，异议登记能够临时有效地阻止登记簿公信力的发生，从而避免给第三人的利益造成损害[19]崔建远教授也认为，异议登记后，第三人不得主张依据登记的公信力受到保护[20]应该说，就异议登记含有的击破公信力的效力，理论界是没有争议的问题是，异议登记是怎样击破登记簿的公信力的，对此还未见学者的更具体叙述笔者认为，应从以下几方面了解异议登记的击破登记簿公信力之效力。

　　1、异议登记乃是经过否定取得人的善意而击破登记簿之公信力不动产登记簿的公信力也称“不动产善意取得”《物权法》第106条对动产和不动产善意取得做出了统一的要求依据该条第1款第1项，不动产善意取得的一个基础组成要件就是受让人受让该不动产时是“善意的”原来，不动产登记簿含有很强的权利表象作用(《物权法》第16条第1款)，任何意在取得不动产上物权之人只需要经过查询登记簿的记载就能够知悉不动产的物权归属和内容，进而产生对该记载之信赖法律上也经过以“权利外观思想(Rechtsscheingedanken)”为基础的不动产善意取得制度来保护这一信赖[21]不过，假如登记簿上记载了异议登记，就意味着登记簿的权利表象作用已经受到了她人的质疑第三人经过查询登记簿知悉了异议登记，就说明其已知道有些人对登记权利人的权利提出了质疑此时，其应该谨慎行事，能够决定继续和登记权利人进行物权交易，因为异议登记申请人的质疑有可能是没有道理的；也能够选择停止和登记权利人的物权交易，因为有可能异议登记申请人的质疑是有道理的，而且最终实现了更正登记在这种情况下，第三人已经明知她人对登记簿正确性的质疑存在，并有自由选择的可能性时，就不再是善意的，不能再主张善意取得。

详细来说，异议登记经过否定取得人的善意而击破登记簿的公信力包含以下三层含义　　首先，只有异议登记记载于登记簿且事后证实异议是正确(即登记申请人提出的登记簿记载事项的错误被证实)时，异议登记才能击破登记簿的公信力比如，登记簿上记载E为A房的全部权人， F认为自己才是A房的全部权人，为此她申请了异议登记E将A房出售给D，并办理了。