刑事诉讼法论文随笔北大汪建成、陈瑞华.doc

陈瑞华教授部分论文随笔目录城管执法“猫鼠游戏”——“海淀小贩崔英杰杀死城管案”该如何看待 1谁来监督监督者 3司法的终结性 6对证明标准问题的一点思考 8判决书中的正义——从刘涌案件改判看法院对刑讯逼供的处理问题 10刑诉中非法证据排除问题研究 11从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种思考 19司法权的性质——以刑事司法为范例的分析 25城管执法“猫鼠游戏”——“海淀小贩崔英杰杀死城管案”该如何看待崔英杰案是一场悲剧一审判决看，这个是犯罪案件，判的故意杀人罪那么其首先对被害人和其孤儿寡母都是巨大不幸对崔英杰及其家人亲友也是巨大不幸崔英杰，其案发时23岁，现在也才24岁按照我们国家的刑罚执行体制，其在44岁前必然难以回归社会　 　　尽管崔英杰案是巨大不幸，围绕其有各种说法和争论，但这个其实是既孙志刚事件后为数不多的公共事件作为法律人，我们要从悲剧背后看到其折射的法律问题这是法律人责无旁贷的义务　　　我们暂且不管结果就看问题的方方面面这个事件首先引起我高度重视的是，围绕这个事件，产生了2种声音　　　一个来自法学界、公众的声音，通过媒体等等这种声音的观点主要是：（1）崔英杰是弱势群体的代表。

其从河北来京，为生工具仅有三轮车这里细节上我们需要注意，其曾经有旧三轮车，但已经被没收现在这个是借钱买的第二辆新的这就说明崔英杰的生活非常窘迫这样一个窘迫生存的人，遭遇执法暴力，而且没有告知，个人仅有的财产又被没收成公共财产了其实这个没收与行政处罚法不合法上有警告、吊销执照等等比较温和的手段但现在选择的这个是比较严厉的，而且没有告知这个与现代执法理念是否相合值得探讨2）崔英杰激情之下杀人是事出有因在本案过程中，其曾经放弃不想要车，只是因为其雇佣的女子苦苦哀求，他才重新进入人群并且激情持刀捅人基于事出有因，年轻人又生活所迫，很多人就说他不该判极刑我在网上也看到一些人的评论，比如有人写：“那些富豪可能从没想过城管如何执法，但平民却对城管执法司空见惯城管呼啸而来呼啸而去，两面堵把称砸烂，把水果踢飞……空气弥散煤球遇到水后散发的难闻气味小贩苦苦哀求，城管凶神恶煞……”这个来自一个人的blog在比如“当弱者生不如死就会铤而走险崔英杰与其饿死，就不如拼个鱼死网破这都是主流的声音这种声音压倒了后一种　　　另一种声音相反我查了来自城管的反应有人说：“李志强已经死亡，是被告人抗法的结果只有死刑才能维护城管尊严。

另外还看到一篇文章，叫做“向暴力抗法亮剑”所以说严厉打击犯罪分子、严惩暴力抗法的声音，虽然微弱也是有的另外一点就是革命烈士的授予非常有趣的，本案2006/8/11发生，5天的时间，北京市政府就授予李志强革命烈士也许这个有道理，但我们还是不得不问一句“授予的证据在哪里？”毕竟这个时候法院还没有立案，恐怕城管的记载描述成为了市政府授予的基本证据于是也难怪有人认为“对被害人政治上的高调评价可能会影响被告人的判决　　　作为一个法律人，我觉得第一种来自民间和法学家的声音要关注，但另一方的声音也要关注，才能得出正确结论前者人数之多声音之大实属罕见但后者也不能忽视我很想看看法院对于死缓判决是如何反应的现在判决书只有寥寥37个字我们的司法应该如何面对这两种声音，这是值得我们关注的这又让我想到刘涌案当年的判决书，好像写的“考虑到本案的具体条件，可以不判处死刑立即执行4年了，我们的判决理由没有发生太大的变化这个很值得我们思考　　　以上就是我们今天第一个问题——我们的司法该如何面对两种声音？　　　下面我们从辩护词切入Xialin（？）律师为其辩护我没有办法下载到判决书全文，但可以从辩护词来看辩护律师的辩护，从2罪展开。

妨碍公务罪和故意杀人罪前者的辩护：1我们知道妨碍公务罪必须要有公务的存在辩护的观点就是证明没有公务存在其理由是城管并没有经过正式法律授权经审批，于是城管本身的合法性值得探讨2城管本身其实背离现代法律程序现在我们这方面的重要法律《行政处罚法》更多围绕人身自由，在个人合法财产上没有罚没财物，只有吊销执照于是城管罚没公民财物法无明文3城管执法中程序存在瑕疵，很难证明其出示证件进行告知城管上来就是罚没从1－3综合看，崔英杰不构成妨碍公务罪从判决书看，法院支持了这个辩护，没有认定这个罪，即便其应该没有采纳其全部理由　　　再看故意杀人罪其实公安移交检察院的是“故意伤害致死”，理由是其为激情犯罪证据么，比如后来崔英杰还打问“没事吧”这都证明其没有杀人的故意但是到了检察院，改为故意杀人罪起诉理由是：明知但放任，即刑法上的间接故意刑法中间接故意杀人和过失有时很难区分的法院最后采纳公诉方意见，说间接故意杀人这个不同于直接故意杀人，社会危害性要小，而且常常以结果发生为依据于是辩护方的辩护没有成立这里有一部分民众对辩护律师提出意见了，因为其对故意杀人和故意伤害没有涉及辩护，而仅仅针对故意杀人罪我觉得可能辩护律师受英美法影响大，即只辩护起诉罪名。

于是也有人认为，辩护完全可以对故意伤害致死也辩护一点　　　从法律人角度，究竟是故意杀人还是故意伤害致死我相信二审会有说法我认为至少2点能成立：1其与有预谋的杀人不同，是典型激情犯罪2即使构成故意杀人，也是间接故杀间接故意杀人在实践中判死刑的几率很小，于是判死缓就很正常我想说，法院面对两方博弈，仍能顶住压力改判死缓，充分体现了法院慎用死刑的态度，我很赞同在证据有瑕疵时，作有利于被告人解释，这是对的　　　在和谐社会，宽严相继的大背景下，法学家发出“疑罪从轻”，呼应人民声音，从而作出了死缓的问题以上是我讲的第二个问题　　　司法如何独立，如何反应民意这是我想谈的第三个问题　　　从孙志刚到崔英杰，民意在中国今天，作用日大，不能为刑法学界忽视所谓“民意”我想包括2个方面：1悲剧发生后，对官方权力的谴责如孙志刚案件后，民意对任意施暴的一方及其愤慨从重庆钉子户事件我们也能看出，只要和官方和私人发生矛盾，民意多半站在弱的一方，去抵抗国家强权2 2003 年刘涌案件，民意又对官商勾结表达愤慨，特别表达对一定腐败导致放纵被告人这个现象的愤慨所以我们今天讨论崔英杰不要忘记刘涌，这2种民意都要注意两种民意虽然不同，但本质其实都指向制度，这个是共性。

民意的声音导致对制度的批评和反思孙志刚案件指向的是收容遣送制度，刘涌案虽然没有改革制度，但讨论了“死刑、刑讯逼供要不要非法制度排除，程序正义引入中国如何看待？”等多个问题，其讨论也最终指向制度最近两年，chuxianlin（？）案件，讨论的是“辩护权得不到保护”等等，也指向制度今天，崔英杰案件也指向制度如果个案能推动对制度的反思，那么民意就不仅仅影响了个案，也影响了制度建设在这个意义上，民意绝对是不可忽视的强大力量　　　但是面对民意滔滔，其实我们的法院多少还是显得有点被动死缓的判决使其躲过一截但试想如果判决书的37个字表述的是死刑，恐怕民意就要指向它了于是这个判决其实说明不了司法程序已经充分公开透明现在，在司法不公开不透明的情况下，强调司法独立其实未必是好事没有独立可能带来不公，但没有公开透明，同样很可怕这是我的第三点评论看司法独立和民意的关系　　　第四点：司法权威，无罪推定　　　从5/11到5/16，5天，城管李志强就被授予革命烈士有的人针对这个就说“这个其实和无罪推定有点矛盾我研究看，其实革命烈士只是一个问题刑事司法还有3个类似的问题：1案件刚刚侦破或移送前，公安就召开立功嘉奖大会。

媒体还渲染，当地党政一把参与，参与人员带红花受嘉奖这个拿云南的杜培武案举例其实杜案就是个冤假错案嘉奖的结果是，全体专案组里不是1等就是2等功，每人工资晋升一级，主要人员职务晋升一级皆大欢喜，媒体充分报道但其实这时检察院刚刚起诉最后判决是“证据不足，改判死缓里面我们看，杜培武杀的是两个警察，一个还是公安局副局长，这都是了不得的事一个美国人和我说的时候就说“很奇怪，杀了警察为什么判的轻后来我们发现这个就是错案但公安反对平反，理由居然是“已经嘉奖怎么撤销，难道让我们把被嘉奖的人抓起来？”不过可惜最后还是民意难违，昔日红花，今日囚徒这事我们看出，所谓嘉奖都是在没有审判前定下来的我们刑法学的疑罪从无之类，就都没有了2公开逮捕大会这种大会我亲历很多次一次去某省出差，遇到在车站广场公开处理这个问题，当时公检法司领导都来了法院院长也来了，如何公正审判？我们不得不问这个问题3赃款赃物提前处理　　　我们这里的问题和上面3个问题一样，最终都导致我们的审判权威性下降这个问题不解决，司法怎么权威，怎么独立？我就和人说，如果等生效判决出了再开庆功大会，再授予革命烈士，恐怕司法透明度、公开、公正都会好很多为什么很多人怀疑崔英杰要死了？多半因为前面这个革命烈士。

于是这个审判还是很心惊肉跳革命烈士这个判决必须在判决出现后再说包括荣誉授予等以上4个问题，都该反思　　　后面第五点是我感兴趣的问题——被害人的国家补偿问题　　　《光明日报》有文章这样说“崔被判死缓，但李志强的妻儿没有任何的赔偿在审判中，被害人也放弃了赔偿，毕竟崔都穷这样了但国家能无动于衷么？”也许这个案件不典型，毕竟李志强是革命烈士，或许会有其他补偿但如果这个案件和马家爵案件一样（4个同学被马杀害了，放弃民事赔偿，也是其没有能力赔偿可能就要思考这个问题了马家爵案件还是引发了一个问题——国家补偿该如何建立？在这个问题上，山东省首先推出观点“被告人没能力赔偿的，国家给予一定补偿　　　为什么要建立国家补偿呢？根本原因是附带民事诉讼有局限附带民事诉讼终究依附与刑事诉讼，于是没有办法按民事诉讼走比如，继承和离婚外没有办法财产分割那么于是如果一个人被判刑，无法财产分割，就没办法应用财产保全等民事诉讼中惯用的方法另外一个问题，附带民诉必须是物质损失，即犯罪带来的误工费、丧葬费等等这就有可能不合理比如有个幼女强奸案9岁小女孩被强奸，但法院只判了35.8元这就是法院的回应，它是保护弱者么？如果被告人没有赔偿能力还有说法，但又不是，这里附带民诉的公正性恐怕就没法谈。

于是我们不禁要问：国家去哪里了呢？我们是纳税人，难道我们不该得到国家的救助和补偿么？（在很多国家中，国家补偿一般发生于2个条件：被告人没能力赔偿，暴力案件　　　这里就是想说：崔英杰案我们也要注意到——被害人的孤儿寡母也是受害人受害人的补偿是个问题　　　我评论到此　　谁来监督监督者 近来参加有关律师权益保障的会议，了解到这样一个近乎蹊跷的案件： 　 　　原告甲公司因合同履行问题将被告乙公司起诉到法院，某中级人民法院经过审理，判决乙公司败诉乙公司不服，上诉至某高级人民经过二审，甲公司依然获得胜诉乙公司认为法院裁判不公，遂向法院申请再审，被法院拒绝，无奈之下，乙公司向省人民检察院提出申诉检察院民事、行政监督部门的检察官经过对乙公司申诉的材料进行审查，认定法院的裁判在认定事实和适用法律上“均有重大错误”，便决定依据审判监督程序，向省高级人民法院提起再抗诉，在准备抗诉的过程中，检察官对甲公司的法定代表人张某进行了询问，制作了笔录但在对张某进行第二次传唤时，遭到张某的拒绝省人民检察院根据刑事诉讼法的规定，对张某采取了拘传、监视居住等各种强制措施，终于使张某作出了有利于检察机关抗诉的阵述在法院就此案件进行的再开放过程中，检察出示了向张某询问所得的证言以及其他证据。

最后，法院撤销原审判决，改善甲公司败诉 　　　在介绍完这一案件的情况后，一位律师向笔者提出了一系列的问题：检察机关为提起民事抗诉，能否动用刑事诉讼中的强制措施？作为法律监督机关，检察机关拥。