论达标排放致污的刑事责任.doc

论达标排放致污的刑事责任=“news_bd”> 　　近年来，从局部的水污染到大半个中国被雾霾所笼罩，环境污染问题变成全社会迫切希望解决的难题刑法作为应对社会风险的强有力工具，自然应当成为治理环境问题不可或缺的重要力量立法者通过降低环境犯罪的入罪门槛、加大处罚力度等措施， 企图让刑法在治理环境问题上发挥更大作用在司法上，刑法在治理环境问题上每年因环境违法被定罪的数量极少造成这种现象的原因是多方面的其中一个重要的原因是，刑法界对相关刑法理论缺乏深入研究，导致司法适用走入误区不少人认为， 达标排放致污是一种被允许的危险，不应承担刑事责任澄清这一问题，必须深入剖析过失犯罪的注意义务刑法理论中存在旧过失论、新过失论和超新过失论，这3 种理论对注意义务的要求不同，导致入罪标准存在差异 　　一、3 种过失理论的入罪门槛 　　(一)3 种过失理论的根源 　　刑法理论上先后出现过3 种过失理论：旧过失论、新过失论、超新过失论第二次世界大战以前，长期占支配地位的是旧过失论在旧过失论看来，过失的内容是违反预见义务，预见可能性的有无及其程度属于过失责任的唯一的限定要件其中，又以认为必须存在结果的具体预见可能性的观点(具体性预见可能性说)处于支配地位。

旧过失论产生于农业社会，目的在于为偶尔例外地发生的人身事故追究刑事责任提供理论根据在那种并不复杂的社会中，对本来因此而生的现象，没有预见可能性的范围不大，只在非常狭小的领域中预见可能性成为问题因此，按照旧过失论，在有法益侵害的场合，大多具有违法性 　　随着科技的发展，高速交通运输、建筑活动、科学实验、医生的治疗等高度危险性的行为不断增多， 而这些行为侵害法益的危险本身难以避免，但相关事业不仅不能禁止，反而必须鼓励，因为现代社会生活离不开这些事业在这种背景下，人们不得不考虑某种程度地承受危险的发生然而，由于这类危险性较大的事业，预见可能性几乎是显而易见的， 而旧过失论以结果预见可能性的有无为中心，按旧过失论处理，则几乎相当于结果责任为了改变旧过失论处罚过宽的不足， 新过失论应运而生根据新过失论，过失的本体并不在于预见可能性，而在于违反了结果回避义务换言之，即使有结果的预见可能性， 但只要不承担结果回避义务，或履行了结果回避义务，就不成立过失犯罪结果回避义务以基准行为为准，对基准行为的懈怠就是没有履行结果回避义务该说的理论基础是，行为的违法性在于并未遵照规范的要求这种行为无价值的观点，认为只要没有超越基准行为，就不存在符合构成要件且违法的行为。

根据这种基准行为说，应该将过失犯的成立与否定位于违法性的问题[2]新过失论与被允许的危险密切相关，这一问题将在下文进一步论述 　　20 世纪60 年代，废弃物产生的公害、药品和食品事故、工厂的爆炸事故等公害问题引起了社会的广泛注意而新过失论意在减少过失犯的处罚范围，只要行为人没有结果避免义务或履行了结果回避义务，就成立过失很显然，新过失论不利于遏制公害事件的发生为改变公害事件泛滥的状况，一些学者认为，作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了，这就是超新过失论超新过失论的显著特点在于将预见可能性理解为不安感、危惧感，所以超新过失论又称不安感说、危惧感说 　　(二)3 种过失理论的入罪门槛 　　旧过失论、新过失论、超新过失论对注意义务的要求不同旧过失论认为，过失的本质在于由于不注意而没有预见结果，即有预见可能性，但因行为人缺乏集中意识以致未能避免结果的发生按照这种理论，在环境资源犯罪中，不管排污行为是否违反环境资源法规，只要排污企业已经预见，或应当预见到自己的排污行为可能造成环境污染的后果而没有预见， 并导致了环境污染事故的发生，就成立过失犯罪。

新过失论将注意义务的中心从结果预见义务转移到结果回避义务，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯根据这种理论，在环境资源犯罪中，排污企业即使预见到排污行为可能导致环境污染事故的发生，但只要环境保护法规没有要求其履行结果回避义务，或者说它只要没有违反环境保护法规，就是履行了结果回避义务，对环境污染事故就不承担过失的刑事责任新过失论与旧过失论都将预见可能性的内容理解为具体的预见可能性，即对结果及其与自己行为之间的基本因果关系的预见可能性但超新过失论对危害结果的预见不要求具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感就够了根据这种超新过失论，在环境资源犯罪中，排污企业对自己的排污行为只要有模糊的不安感或危惧感，就要采取一切可能的措施回避危害结果的发生，否则，即使没有违反相关环保法规，也要承担过失犯罪的刑事责任 　　很明显，超新过失论的入罪门槛最低，处罚范围最广，有时甚至会造成客观责任例如，医生在进行大脑手术时，难免会有发生事故的不安感;企业在开发新药时，即使采取了尽可能的措施，大多对未知的副作用有危惧感如果以超新过失论为基础处罚过失，上述两种情形只要造成了严重后果，就要以过失犯处罚。

新过失论的入罪门槛最高，处罚范围最窄根据新过失论，仅在行为人对危害结果有具体的预见义务，并且没有履行结果回避义务时，才成立过失，明显缩小了过失的处罚范围旧过失论的入罪门槛在新过失论和旧过失论之间，处罚范围自然在两者之间 　　二、3 种过失论的适用场域 　　当前， 学界对超新过失论基本持反对态度，主要是基于以下原因：第一，在面临未知的危险的场合，超新过失论会使刑事责任变得具有近乎结果责任的倾向第二，在通常领域内，超新过失论有使过失的范围扩大的倾向，甚至有学者认为超新过失论使责任主义形骸化、空洞化正因为如此，现在很少有人支持超新过失论在超新过失论的发源地日本，裁判所实际上只在森永牛奶案件中适用了超新过失论， 甚至随后还有案件明确否定超新过失论由于超新过失论基本被学界所摈弃，探讨这种理论的适用场域已没有实际意义因此，讨论过失论的适用场域，只需要讨论旧过失论和新过失论的适用场域 　　旧过失论与新过失论产生于不同的社会背景，新过失论是在克服旧过失论的弊端(处罚范围过大)的基础上产生的，那么新过失论是否取代了旧过失论呢? 本人认为，虽然新过失论产生于旧过失论之后， 但不意味着旧过失论就成为过时的理论。

首先，旧过失论赖以适用的环境并没有消失如前所述，旧过失论是在科技不发达，社会生活较为简单的社会中产生的，所针对的是简单社会的一般风险现在虽然科技发展了，有益于社会的风险行为在增多，但科技欠发展社会中的一般风险仍然大量存在换言之，科技发展不是消除了传统社会的传统风险，仅仅是增加了一些新风险，以致在科技高度发达的现代社会， 普通风险与高科技风险并存，导致社会风险的总量更大正因为如此，学界将现代社会称为风险社会由于在现代社会传统风险并没有消失，因而旧过失论不可能被完全取代现行刑法规定也能说明这一点现行刑法除在特殊领域规定了大量过失致人死亡罪、过失致人重伤罪外，还在刑法第233 条和第235 条规定普通过失致人死亡、普通过失致人重伤罪，而普通过失致人死亡、普通过失致人重伤罪无可争议地适用旧过失论这些规定表明，在新过失论出现后，旧过失论并没有退出历史舞台，不是过时的理论其次，新过失论只宜在特定的场域适用如前所述，新过失论是在科技高度发展后，为避免旧过失论处罚范围过大的弊端才出现的由此可知，只有在因科技发展而导致的高风险领域，旧过失论才会有弊端，新过失论才有必要取代旧过失论简言之，新过失论不可能完全取代旧过失论，不可能完全退出历史舞台，两种过失理论将会长期共存。

　　既然旧过失论与新过失论将长期共存，那么廓清各自的适用范围将成为首要的任务，否则将会出现适用上的混乱新过失论是为了消除旧过失论在某些领域处罚过宽的弊端而设，如果澄清了在哪些领域需要用新过失论，那么新过失论与旧过失论的适用场域就自然明了探索新过失论的适用范围，需要追溯新过失论的理论之源新过失论与被允许的危险理论休戚相关被允许的危险理论是对伴随社会生活中不可避免地存在的法益侵害的危险的行为，根据社会的有用性，在法益侵害的结果发生了的场合，于一定的范围内也允许的一种见解被允许的危险强调行为的有用性，重视社会的进步和发展这样，决定被允许的危险行为的范围的标准，就是功利主义的衡量理论，这就需要按照现实社会的要求来判断， 即以社会相当性为标准予以衡量而社会相当性的具体化是没有违反社会生活上必要的注意义务按照被允许的危险理论，即使存在预见法益侵害的可能性，但只要没有超过社会生活所允许的注意义务的限度，即使这种行为产生危害结果，也不违法简言之，被允许的危险以过失犯中的行为的危险性与行为的有用性的衡量为中心，期待科学技术发展，重视行为的有用性，是其根本上存在的理由 　　被允许的危险理论虽然有益于科技的发展，但也存在不足， 这种理论没有注意保护人的生命、身体，特别是在公害犯罪的情况下，容易给行为主体找到逃避责任的理由，所以也应合理地限制其适用范围。

俄罗斯刑法理论认为，构成被允许的危险必须符合4 个条件：(1)作为(不作为)是为了达到有益于社会的目的;(2)对社会有益的目的不能通过不冒风险的行为达到;(3)行为人应该采取足够的措施避免对受法律保护的利益造成损害;(4)风险不得显然伴随着对众多人生命的威胁，造成生态浩劫或社会灾难的威胁前三个是积极要件，最后一个是消极要件只有同时满足这4 个要件的行为，才可能以被允许的危险主张免除刑事责任， 否则就存在追究造成损害责任的问题在德国和日本，理论上没有抽象出被允许的危险的成立条件， 而是代之以列举式或概括的描述方法如德国、日本学者认为，以下8类行为可能成立被允许的危险：(1) 危险的企业活动;(2)近代的交通工具;(3)医疗行为;(4)体育行为;(5)危险的实验：(6)危险的投机行为(在与背信罪的关系上);(7)危险的求助活动;(8)期待有钱的伯父发生事故死亡，劝他乘汽车旅行的侄儿的行为等[1]254-255在德国、日本学者看来，允许性风险包含了全部公共交通(包括航空、铁路和航运交通)，工业生产(特别危险的设施)，有风险的体育表演，医生在医事规则的范围内采取的治疗措施，等等但德国、日本学者也承认，允许风险和那些完全没有创设值得注意的风险的案件之间确定界限，并不总是一件容易的事情。

在任何情况下，一个重要的依据是谨慎规则的建立 　　新过失论重视科技发展，强调的是行为的危险性与行为的有用性的衡量只有某种风险行为为社会生活或科技发展所必需，且该种风险行为给社会带来的利益显著大于可能造成的危害时，才可能适用新过失论简言之，只有利显著大于弊，且不会威胁到众多人生命，不会造成生态浩劫或社会灾难的现代风险行为，才适用新过失论 　　三、污染环境罪应适用何种过失论? 　　中国现行《刑法》规定的污染环境罪是过失犯罪根据刑法理论，过失犯罪的成立要求违反注意义务那么，污染环境罪的注意义务是结果预见义务还是结果回避义务呢? 或者说污染环境罪是应适用旧过失论还是新过失论呢? 如果适用新过失论，只要履行了结果回避义务，则达标排放致污就不承担刑事责任;如果适用旧过失论，则达标排放有可能承担刑事责任污染环境罪应当适用旧过失论 　　(一)并非业务过失一律适用新过失论 　　新过失论起源于被允许的危险，是现代科技发展的产物在利用现代科技造福人类时，为了减少现代科技可能造成的负面影响，国家为从事现代科技的各行各业制定了专门的法规或行业规范违反这些行业规范而构成犯罪的，称为业务过失正因为如此，刑法理论中过失有普通过失与业务过失之分。

普通过失是指一般人的过失;业务过失则指从事业务之人， 在从事该特定业务活动时的过失，这种过失以业务上有应注意的义务为前提由于从事业务之。