论我国古代刑法中的罪过.doc

论国内古代刑法中的罪过 罪过问题是刑法理论研究的重要课题之一所谓罪过，是指犯罪人对自己的行为及其后果所持有的故意或者过错的心理状态在国内古代的法制中，很早就浮现了故意和过错的区别，并把其作为定罪量刑的重要根据，但是，有关罪过的内容、形式、范畴等问题，与现代刑法理论中的罪过存在较大的差别本文拟就这一问题进行考证与探讨，以阐明古今罪过理论的异同 一、国内古代刑法中有关罪过的表述及发展变化 有关罪过的表述，最早见于《尚书》舜典》：“眚灾肆赦，怙终贼刑其注曰：“眚，过；灾，害；过而有害，当缓赦之；怙奸自终，当刑杀之大禹谟》：“宥过无大，刑故无小其注曰：“过误所犯，虽大必宥；不忌故犯，虽小必刑康诰》：“人有小罪，非眚，乃为终，自作不典，式而有厥罪小，乃不可不杀乃有大罪，非终，乃唯眚灾，适尔，既道极厥辜，实乃不可杀可见，“眚灾”、“过”即过错犯罪，“怙终”、“故”、“非眚”即故意犯罪过错”一词，最早见于《周礼》司刺》有三宥之法，其中“再宥曰过错”郑司农注：“过错，若今律过错杀人不坐死”郑玄注：“过错，若举刀欲斫伐而轶中人者” 在战国及秦代，罪过表述为“端”与“不端”。

《墨子号令》：“其端失火觉得乱事者，车裂清人毕沅注曰：“言因事端以害人，若今律故犯又如《秦简法律答问》记载：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审意为：甲控告乙犯盗牛和伤人罪，而事实上乙没有盗牛，也没有伤人对甲应如何论处？如果甲是故意的，则构成诬告罪；如果甲不是故意的，则为告发不实即“端”为故意犯罪，“不端”为过错犯罪 在汉代，“法令有故、误”（《后汉书郭躬传》），“圣君原心省意，故诛故贳误” （《论衡答佞》）可见，“故”与“误”是汉代刑法中相对称的罪过概念此外，“过误”也常被用来泛指过错犯罪，其意与“误”完全相似如《汉书钟离意传》：“时诏赐胡子缣，尚书案事，误以十为百，帝见司农上薄，大怒，照郎将笞之意因入叩首曰：过误之失，常人所容曹魏及晋代都沿用“过误”来表述过错犯罪，如《魏律》：“过误相杀，不得报仇”；《晋律》：“过误杀人三岁刑”此外，“过”、“误”等老式用语作为一种习惯也常被使用但在晋代，刑法中更为普遍采用的是“故”与“失”相相应的罪过概念刑法志》载：“夫律者，当慎其变，审其理若不承用诏书，无端失之刑，当从赎谋反之同伍，实不知情，当从刑。

此故失之变也这里“故失之刑”、“故失之变”中的“故失”即指故意犯罪和过错犯罪晋代明法掾张裴在其《注律表》中对“故”、“失”作了明确的解释，即：“其知而犯之谓之故，意觉得然谓之失可见，“故”与“失”是晋代有关罪过问题的法律用语 唐律集历代法律之大成并为后世所沿用有关罪过，唐律在辨别故意和过错的基本上，将过错犯罪分为“误”、“失”和“过错”三种，而“过”、“过误”在唐律中未再浮现误”是与“故”相对的表达一般过错犯罪的概念，“失”和“过错”则仅合用于某些种类的犯罪（将在后文详述）故意犯罪在唐律中表述为“故犯”，如《唐律杂律》规定：“诸水火有所损败，故犯者，征偿”但更多状况下则直言“故”，如“故杀伤人”、“故纵”、“故出入人罪”等宋、元、明、清沿用唐律，对罪过的表述基本无变化 清末刑法变革，制定了《大清新刑律》该律第13条规定：“非故意之行为，不为罪但应论过错者，不再此限至此，“故意”与“过错”作为相对称的罪过用语始见于律文 二、国内古代刑法中罪过的体现形式及其含义 1、有关故意犯罪 国内古代刑法中概括表达故意犯罪的罪过称为“故”何为“故”？《说文》释曰：“故，使为之也。

所谓“使为之”，即身不为而使人为之，使人为之必出于故意，故意之义由此而生汜论》：“勒问其故注曰：“故，意也楚语》：“夫其有故注曰：“故，犹意也可见，以“意”训“故”是故意的本源在古语中，“故”即为故意，因此很少连言“故意”在法律中，“故意”一词更是从未浮现过从法律意义上解释“故”的含义，当首推晋代张裴的《注律表》，其曰：“其知而犯之谓之故”这实际是对故意犯罪所下的定义知，就是懂得、明知知而犯之”即行为人已经结识到、预见到行为的违法性、危害性，却仍然去实行这种行为张裴的解释对后裔法律具有重要的影响和指引意义，从唐律到明、清律基本沿用此说，没有本质的变化故清末法学家沈家本称：“‘故’字之意，自当以此为定论《寄移文存卷二》） 故意犯罪在古代刑法中的体现形式除“故”以外，尚有“谋”、“贼”、“知”等 “谋”，是指筹划、筹划法律答问》载：“‘臣妾牧杀主’可（何）谓牧？欲贼杀主，未杀而得，为牧这是对谋杀的解释，即：什麽叫谋？企图杀害主人，没有杀就被捕获，叫作谋晋代张裴对“谋”的解释是：“二人对议谓之谋”可见，谋是指二人以上共同商量犯罪名例》亦规定：“称‘谋’者，二人以上但在此基本上又规定：“谋状彰明，虽一人同二人之法。

谋是行为人的主观意图，在一般状况下，只有与她人共议时方可体现出来，故法律规定须二人以上但如果通过某种事实、情状已能判明行为人意图实行犯罪，根据唐律也可构成“谋”罪《唐律疏议》举例释曰：“假有人持刀仗入她家，勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法可见，“谋”是古代故意犯罪的预备形式，如果进一步实行犯罪并发生危害成果，则加重惩罚如《唐律贼盗》规定：“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩 “贼”，是指故意杀、伤人《左传》昭公十四年：“杀人不忌为贼舜典》注：“杀人曰贼《左传》僖公九年注：“贼，伤害也秦、汉律中均有贼杀、贼伤等罪名晋代张裴注律释曰：“无变斩击谓之贼即没有发生事变而斩杀、殴击她人在古代刑法中，“贼”作为故意犯罪的一种体现形式，其范畴仅限于侵犯人身的杀伤犯罪，并且仅存于唐代此前的刑律中，在唐代后来，“贼”被“故杀伤人”罪所取代，不再是法律用语如《唐律疏议》曰：“非因斗争，无事而杀，是名‘故杀’可见，“无事而杀”的“故杀”与“无变斩击”的“贼”是同一含义因此，在《唐律》中没有再浮现冠以“贼”字的罪名 “知”，是指明知、懂得法律答问》：“夫盗二百钱，妻所匿百一十，何以论妻？妻智（知）夫盗，以百一十为盗。

意思是：丈夫盗窃二百钱，其妻藏匿了一百一十钱，如果妻子懂得是丈夫盗窃所得，则对妻子按盗窃一百一十钱论处这显然属于知而犯之的故意犯罪汉代有“见知故纵之法”，唐律有“知情藏匿罪人”，“见知”、“知情”都是明知故犯，故为故意犯罪的体现形式 2、有关过错犯罪 国内古代刑法中概括表达过错犯罪的罪过称为“过”、“误”或者“过误”，是指非出于行为人的本意而发生的过错、错误如《周礼调人》：“凡过而杀伤人者，以民成之注曰：“过，无本意也疏曰：“此谓非故心，是过误攻杀或伤于人者即危害成果的发生是行为人没有结识、没有预见到的，是违背行为人本来意愿的因此，在古代刑法中，行为人不是故意实行危害行为而在客观上产生了危害成果的，就称为“过”、“误”或者“过误”，它们都是与故意犯罪相对称的过错犯罪的体现形式 过错犯罪在古代刑法中的体现形式尚有“失”和“过错”，“不知”有时是过错犯罪，有时则不为罪 “失”，在古代刑法中有两种含义一是作为与一般故意犯罪相对称的过错犯罪概念，指非出于行为人本意而导致危害后果的状况这种用法仅见于晋代如张裴注律曰：“知而犯之谓之故，意觉得然谓之失可见，“失”是与“故”相对称的概念。

所谓“意觉得然”，即行为人主观上觉得自己的行为是对的，但在客观上却产生了相反的成果，这种主客观的不一致，就是“失”在这里，失与故相对称，其含义与前述“过”、“误”及“过误”基本相似二是作为特殊的过错犯罪概念，指有关公务犯罪的过错法律答问》载：“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？甲当黥为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直据此，甲盗赃六百六十，审判官吏以盗赃一百一十论罪，对审判官吏应处以失刑罪，但如是故意所为，则以不直论罪失刑与不直都是公务犯罪，前者是过错犯罪，后者是故意犯罪失”仅用于过错公务犯罪，在古代刑法中比较普遍，如《唐律职制》规定：“贡举非其人，……失者，各减三等断狱》规定：“即断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等明清律中的规定亦与此基本相似应当注意的是，“失”虽然是公务犯罪的过错体现形式，但并不是所有的过错公务犯罪都用“失”来表达如《唐律职制》规定：“诸上书若奏事，误犯宗庙讳者，杖八十；口误及余文书误犯者，笞五十此罪显系过错公务犯罪，但未用“失”来表达，而是用“误”来表达的。

 “过错”，在古代刑法中特指过错杀伤罪晋代张裴注律曰：“不意误犯谓之过错所谓“不意误犯”就是指危害后果的发生不是出于行为人的本意，因此，“过错”的含义与“过”、“误”是一致的但是，在古代刑法中，“过错”不是概括表达过错犯罪的罪过形式，而仅作为限定性用语合用于过错杀伤罪张裴注律中有这样四句话：“两讼相趣谓之斗，两和相害谓之戏，无变斩击谓之贼，不意误犯谓之过错这是张裴对斗、戏、贼和过错四个罪名的解释，这四个罪名都是有关杀伤方面的犯罪从中我们可以看出，“过错”是一种罪名，是指与表达故意杀伤罪的“贼”相对称的过错杀伤罪在《唐律》中“贼”变为“故杀伤”，“过错”则成为与“故杀伤”相对而言的“过错杀伤”过错”总是与杀伤有关的罪名连在一起使用，如“过错杀人”、“过错杀伤人”、“过错杀”、“部曲奴婢过错杀主”、“过错杀伤祖父母、父母”等，虽然单独使用“过错”或“以过错论”、“子孙犯过错流”等，也都无例外地限指杀伤罪有的学者在引用张裴《注律表》时，作出如下断句：“知而犯之谓之故意，……不意误犯谓之过错”（见《九朝律考》）这种理解是不确切的一方面，在中国古代刑法中，故意犯罪仅言“故”而不言“故意”，另一方面，与“故”相对言的罪过形式是“过”、“误”、“失”，而不是“过错”。

 “不知”，是指行为人因不懂得、不理解事实真相而导致危害成果的状况在古代刑法中有些“不知”属过错犯罪，如《秦简法律答问》载：“发伪书，弗智（知），赀二甲即不懂得是伪造的文书而传发，处赀二甲的刑罚此即过错犯罪也有些“不知”则不为罪，如《唐律》“知情隐匿罪人”注曰：“其展转相使而匿罪人，知情者皆作，不知者无论疏议曰：“展转相使匿罪人者，假有甲知情匿罪人，又嘱付乙令匿，乙又嘱丙遣匿，如此展转相使匿罪人者乙、丙知是罪人，得藏匿之罪；不知情者，无罪可见，在古代刑法中，知而犯之是故意犯罪，不知而犯则未必是过错犯罪 三、国内古代刑法中罪过的认定及其在定罪量刑中的作用 1、古代罪过的认定古代刑法中罪过的认定原则和范畴与现代刑法中罪过理论存在着较大的差别这重要表目前： （1）在认定故意犯罪方面，行为人对危害成果“明知”的意识因素起着重要作用，行为人对后果发生所持的肯定或否认的态度，则对认定故意犯罪没有影响知而犯之谓之故”，意味着“知”是认定故意犯罪的重要原则已经懂得、预见到自己的行为性质和后果却仍然实行这种行为的就是故意犯罪因此，古代刑法中故意犯罪的范畴，除了涉及直接故意、间接故意外，还涉及现代刑法中的过于自信的过错，我。