《cietac华南仲裁》第四期卷首语仲裁协议的生效要件.pdf

华华 南南 仲仲 裁 裁 第 4 期 2008 年 8 月第 4 期 2008 年 8 月 卷卷 首首 语语 本期要目本期要目 ◆ 卷首语卷首语 ◆ 仲裁协议的生效要件仲裁协议的生效要件 ◆ 瑕疵仲裁条款十例瑕疵仲裁条款十例 ◆ 如何起草仲裁协议？ 如何起草仲裁协议？ ◆ 约定为何种名称时，可向约定为何种名称时，可向CIETAC 华 南 分 会 申 请 仲CIETAC 华 南 分 会 申 请 仲裁？ 裁？ ◆ 示范争议解决条款 示范争议解决条款 与诉讼不同，提交仲裁必须先有仲裁协议这个观念是很多当事人所缺乏的，由于没有意识到要预先在合同中订明仲裁条款，导致争议发生后无法选择通过仲裁方式来解决纠纷因此，当事人如果希望通过仲裁来解决纠纷，必须具有事先在合同中订明仲裁条款的意识另一方面，当事人事先订明了仲裁协议，但仲裁协议具有这样或那样的瑕疵，导致仲裁协议无效而无法仲裁，或者造成仲裁过程中的额外费用支出或时间的拖延 为有助于大家更好地认识和了解仲裁协议的有关问题，本期《华南仲裁》结合有关法律和司法解释及 CIETAC 华南分会的仲裁实践，就仲裁协议的生效要件、常见的瑕疵仲裁条款和如何起草仲裁协议等内容作了简要的介绍和探讨，希望对大家有所助益。

仲裁协议的生效要件 仲裁协议的生效要件 仲裁协议是商事仲裁的基石，是申请仲裁的前提条件它记录了当事人将争议提交仲裁的合意，而这种合意对于任何诉 华南仲裁 第 4 期 第 2 页讼外的争议解决程序均是不可或缺的一般可言，仲裁协议可以分为两种，一种是以合同中的条款形式存在，即通常所称的“仲裁条款” ，另外一种是以单独形式存在的仲裁协议无论哪一种形式，均应当具有法律规定的使其有效的形式要件和实质要件 一、公约、法律和规则的规定 一、公约、法律和规则的规定 在 1958 年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》 （下称《纽约公约》 ）中，每一个缔约国均承诺，在下列要求得到满足时，承认仲裁协议并赋予其效力： （1）协议是书面的； （2）涉及现存或将来的争议； （3）这些争议产生于确定的法律关系，无论其是契约性或非契约性的；并且（4）涉及到可以通过仲裁解决的事项 同时， 《纽约公约》第 5（1） （a）条中又增加了另外两个要件即： （1）仲裁协议的当事人依据适用于他们的法律，必须具有法律行为能力； （2）仲裁协议依据适用于当事人的法律必须是有效的，或者未指明适用法律时，依据裁决作出地法律必须是有效的。

《国际商事仲裁示范法》第 7 条第 2 款规定， “仲裁协议应是书面的协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话 ” 我国《仲裁法》第十六条规定， “仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议仲裁协议应当具有下列内容： （一）请求仲裁的意思表示； （二）仲裁事项； （三）选定的仲裁委员会 ” CIETAC《仲裁规则》 （2005 年 5 月 1 日起施行）第五条第（二） 、 （三）款规定， “ （二）仲裁协议系指当事人在合同中订明的仲裁条款， 或者以其他方式达成的提交仲裁的书面协议三）仲裁协议应当采取书面形式书面形式包括合同书、信件、电报、电传、、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。

” 从上述国际公约、法律以及 CIETAC《仲裁规则》的有关规定可以看出，仲裁协议的生效要件应包括形式要件及实质要件两种 二、仲裁协议的形式要件 二、仲裁协议的形式要件 仲裁协议的形式要件是指仲裁协议需要书面形式, 即当事人申请仲裁时必须提交书面仲 华南仲裁 第 4 期 第 3 页裁协议关于“书面”的含义，在国际上并没有统一明确的规定，如何对“书面”进行解释，是一个在各国实践中需要探讨的问题 《纽约公约》 第 2 条第 2 款这样解释书面仲裁协议： “称‘书面协定’ 者， 谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定 ” 而 《国际商事仲裁示范法》第 7 条第 2 款的有关规定对“书面”的解释则更为宽泛，即“任何能够 提供‘协议记录’的电讯方式均可满足书面的要件 ”CIETAC《仲裁规则》 （2005 年 5 月 1 日起施行）第五条也作了相应规定上述公约及规定均表明，仲裁协议必须具备书面形式 三、仲裁协议的实质要件 三、仲裁协议的实质要件 仲裁协议的实质要件主要是指仲裁协议当事人的行为能力、确定的法律关系以及争议事项的可仲裁性 1、仲裁协议当事人的行为能力。

1、仲裁协议当事人的行为能力 仲裁协议当事人的行为能力是指订立仲裁协议的一方或双方在订立仲裁协议时是否具有行为能力如果无行为能力，则其所订立的仲裁协议是无效的至于依据什么法律来认定当事人的行为能力，国际上并没有统一规定，通常是适用国际私法中关于决定当事人行为能力的冲突规则，也就是当事人的属人法 2、确定的法律关系 2、确定的法律关系 几乎所有的国际商事仲裁都产生于当事人之间的合同关系， 即确定的法律关系 依据 《纽约公约》及《国际商事仲裁示范法》的有关规定，只要当事人之间存在一种“确定的法律关系”就已经足够，而不管其是否是契约性的 3、争议事项的可仲裁性 3、争议事项的可仲裁性 争议事项的可仲裁性是指仲裁协议中约定的可提交仲裁的争议事项，即确定何种类型的争议可以通过仲裁解决，何种类型的争议则是专属于法院的管辖范围通常情况下，国家法律确定了仲裁的范围，这是与本地法院的范围相对的世界各国均根据本国的政治、社会和经济政策，决定哪些事项可以通过仲裁解决，哪些不可以因此，争议事项必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式解决的事项，如果约定提交仲裁的事项属于相关国家法律规定的不可仲裁的事项，则该仲裁协议就是无效的。

例如，我国《仲裁法》规定，对于婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议不能提交仲裁 华南仲裁 第 4 期 第 4 页瑕疵仲裁条款十例 瑕疵仲裁条款十例 仲裁协议可能因为存在各种各样的表述瑕疵，而使其效力受到挑战实务当中这种情况屡见不鲜，尤其在仲裁条款非采用机构推荐的示范仲裁条款的情况下下文将 CIETAC 华南分会仲裁实务中较为常见的瑕疵仲裁条款作一简单的列举和分析当然，并非每一种瑕疵仲裁条款都可被认定为无效是否无效，还应依据适用的法律和相关司法解释的规定，按照仲裁协议实质要件和形式要件的标准进行判断对当事人而言，应尽量避免签订任何有瑕疵的仲裁条款或仲裁协议 一、未写明仲裁机构的最新名称 实例一：一、未写明仲裁机构的最新名称 实例一：所有因执行该协议或与该协议有关的争议都应友好协商解决若通过协商不能解决，则提交中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会，按照其有关规则和程序仲裁 该仲裁条款中选定的仲裁机构名称为中国国际经济贸易仲裁委员会过去曾经使用的名称，所指定的仲裁机构就是中国国际经济贸易仲裁委员会该条款是有效的仲裁条款，但由于没有写明仲裁机构的最新名称， 容易使当事人误解该仲裁机构不存在而对该条款提出异议。

应注意在仲裁条款中写明仲裁机构的最新名称 二、仲裁机构的名称表述不确切 实例二：二、仲裁机构的名称表述不确切 实例二：仲裁条款约定：发生争议将提交中国国际经济贸易委员会或其分会寻求仲裁 该仲裁条款中选定的仲裁机构名称与中国国际经济贸易仲裁委员会法定名称相似，但有漏字现象，属当事人对仲裁机构名称表述不规范根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条： “仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构 ” 因此该仲裁条款为有效，但为了避免对方提出管辖权异议，应注意写明仲裁机构的准确名称 三、同时约定两家仲裁机构 实例三：三、同时约定两家仲裁机构 实例三：合同争议应提交 A 仲裁委员会，或 B 仲裁委员会仲裁 华南仲裁 第 4 期 第 5 页实例四：实例四：合同争议应提交 A 仲裁委员会仲裁如败诉方不服，可向 B 仲裁委员会提请仲 裁，仲裁裁决为终局的，对双方均有约束力 实例五：实例五：因合同而引起的所有争议，一方当事人先到 A 仲裁委员会申请仲裁的，则在 A 仲裁委员会仲裁；先到 B 仲裁委员会申请的，则到 B 仲裁委员会仲裁。

上述三个实例的情形，都可以认定为当事人同时选择了两个仲裁机构 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条规定： “仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效 ” 实际情况往往是：在争议发生后，当事人通常不能就仲裁机构的选择达成一致，因此如果在仲裁协议中约定两家仲裁机构，仲裁协议无效的风险非常大，应注意避免这种情况，最好选择一家确定的仲裁机构 四、约定先裁后审 实例六：四、约定先裁后审 实例六：所有争议应提交 A 仲裁机构解决当事人对仲裁裁决不服的，则提交有管辖权 的法院判决 依据我国 《仲裁法》 ， 仲裁机构对案件的管辖权源自当事人通过意思自治达成的仲裁协议，仲裁实行“一裁终局”制度，对仲裁机构依法审理并裁决过的争议，除具备撤销和不予执行的情形外，法院没有管辖权此例的约定可推定当事人是以司法裁判为最终解决方式，因而与仲裁的终局性相悖，该仲裁协议无效当事人应注意避免在仲裁条款中作出类似的约定 五、同时约定仲裁和诉讼 实例七：五、同时约定仲裁和诉讼 实例七：如发生争议，可提交某仲裁委员会或有管辖权的法院解决。

实例八：实例八：本合同发生纠纷时，由甲乙双方协商解决，协商不成的，采取下列方式之一解决（只能选择一种，在选择的“□”里打“√” ） ：□向________仲裁委员会申请仲裁；□向人民法院起诉；□向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会申请仲裁 在实务中，相当数量的示范合同在争议解决条款中采用打“√”的方式约定这种方式有时会因当事人法律知识的欠缺而同时选择仲裁和法院管辖 华南仲裁 第 4 期 第 6 页最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定： “当 事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第 20 条第 2 款规定期间内提出异议的除外 ” 该规定坚持了我国法律一贯认定“或裁或审”条款无效的立场，而且明确了不按照《仲裁法》规定提出异议的后果，也排除了一方当事人以此种仲裁协议无效在将来提出撤销或不予执行的可能性 六、未约定仲裁机构 实例九：六、未约定仲裁机构 实例九：合同争议应在石家庄仲裁 根据最高人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》 （法函[1997] 36 号） ，如果当事人在仲裁协议中只约定了仲裁地点，而对仲裁机构的名称没有约定，并且双方对仲裁机构的约定达不成补充协议的，应认定仲裁协议无效。

本例 中，即使石家庄只有石家庄仲裁委，因为仲裁机构没有地域管辖，其他仲裁委员会也可以在石家庄仲裁，因此该约定无效如果约定“在石家庄所在地的仲裁委仲裁” 则为有效但最好也不要作出这样的约定，因为有的城市同时有几家仲裁机构 实例十：实例十：合同争议应由中国涉外合同的仲裁机构仲裁 当事人在仲裁协议中只约定了以仲裁方式解决争议，而没有选定仲裁机构，或者只约定了由仲裁机构仲裁解决，但未指明哪一家仲裁机构，这些都属于只具备仲裁的意愿而未选定仲裁机构的情形。