关于罪刑法定原则.docx

本文格式为Word版，下载可任意编辑关于罪刑法定原则 罪刑法定原那么自诞生至今体验了两百年的进展演进，是否已从根本上变更了这种原创形态呢？这就要对其进展规律加以检讨我们认为：随着从法治国向文化国（或者说是从形式法治国向实质法治国）的社会进化，罪刑法定原那么也发生了如下变化：第一，从十足化走向相对化：即罪刑法定主义派生原那么的柔嫩如从十足遏止类推到容许有利于被告人的类推；从十足遏止法律溯及既往到容许轻法溯及既往；从十足遏止不定期刑到容许相对不定期刑等；其次，从形式化走向实质化：即罪刑法定原那么实质侧面的衍生就是在遏止不成文法，遏止事后法，遏止类推这些传统的形式侧面的内容之外，生发出了“实质侧面”的内容：即遏止不明确法规，遏止无根据，不正值处置，遏止非人道刑罚以上两者就是这两百年间罪刑法原那么所走过的进展历程以及所取得并已成为刑法学界共识的成果我们可以看出：罪刑法定原那么进展至今从未逆推出“有法，有罪，有刑”的精神，从未旁生出所谓“积极侧面”不管历史如何变幻，罪刑法定原那么在消极限制刑罚权这一点上是始终如一，毫不动摇的所谓的积极罪刑法定原那么所“强调的是刑法处治犯罪的积极扩张的机能”。

听起来有点挥舞“大棒”的味道，而罪刑法定原那么的风味决不成以是“胡萝卜加大棒”假设既期望其消极限制刑罚权以保障人权，又催促其积极扩张刑罚权以处治犯罪，那么罪刑法定原那么实际上就被二马分尸了站在这一立场上，我赞成罗树中博士的见解：“罪刑法定主义的功能只可能是限制性的更深入而言，“罪刑法定主义是刑法制约的思想根基”所以，所谓的“罪刑法定原那么的积极侧面”完全是杜撰的蛇足 附带说明的是，德日刑法上有两条根本原那么：第一条是罪刑法定主义，其次条是责任主义对于罪刑法定主义，德日刑法学界尚无人提出所谓“积极侧面”但是，对于责任主义，倒是日本刑法学者平野龙一“将‘没有责任就没有刑罚’的标语变为‘有责任就有刑罚’，并称后者为积极的责任主义他的这一观念受到了广泛诘难大冢仁教授批判道：“近代刑法中责任主义的观念本来不是在这种意义上使用的，‘没有责任就没有刑罚’是说为了科处刑罚，作为其前提需要责任的存在，而不能解释为存在责任就当然要科以刑罚我觉得：大冢仁教授对积极责任主义的批判也同样适用于对积极罪刑法定主义的批判由“无法律即无犯罪”和“无责任即无刑罚”这两句口号所表达的近代市民刑法的两大根本原那么——罪刑法定主义和责任主义在消极限制刑罚权的机能执一性上是殊途同归的。

陈兴良教授对刑法和民法根本原那么异质的解读也为我们上述论点供给了支撑：民法根本原那么具有扩张机能，而刑法根本原那么那么具有限制机能 一方面，从十足化走向相对化使罪刑法定主义的派生原那么得以柔嫩意味着法官自由裁量领域的拓宽这与其说是社会保障需要的考虑，不如说是人权保障思维的转轨由于开初那种机械保守的罪刑法定原那么只能表达一般公正，保障集体人权，而难以周全个别公正，保障个别人权所以，对某些派生原那么作软化和弹性处理是完全必要的正如泷川幸辰教授所说：“这些派生要求并不是十足不变的，而是受不同时代各种社会布局的影响由以保障人权和自由的罪刑法定主义精神所抉择的 另一方面，从形式化走向实质化，从而使实体正值的实质理念得以衍生，意味着刑法中实现了形式合理性和实质合理性的和衷共济这可以说是人道主义的抒写，更可以说是人权关切理念的进展由于追求纯粹形式合理性的法律完全可能论为人权蹂躏的工具恶法往往也是顶着堂皇冠冕而道貌岸然的正如日本刑法学者大谷实所说的：犯罪与刑罚即使在法律中明确规定，但其内容缺乏处置的必要性和合理性根据时，成为刑罚权的滥用，实质上就会侵害国民的人权可见，不管是从十足化走向相对化，还是从形式化走向实质化，罪刑法定原那么的价值定位的偏一性、排他性是一如既往的，”该原那么所蕴含的保障人权、限制司法权的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇，反而更加突出和彰显，更加活力勃勃。

由于这些变化都是沿着“有利于保障人权”的方向举行假设说该原那么产生之初尚不成制止地带有时代 的印痕和矫枉过正的色调，那么它两百年来进展在实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃，或者说是人权保障价值理念的务实的，理性化的进化，而绝不是对社会养护价值的延纳与交融社会养护不应当是罪刑法定主义的价值定位，而是刑法的机能定位在罪刑法定原那么诞生之前的警察国家专制时代里，刑法本身只不过是国家镇压犯罪的手段和工具，而没有自身的价值和目的，也就是说： “刑法只能是一个为确保社会共同生活而界定个人自由范围的系统所以，刑法只有执一的机能：即通过漫无边际地处治犯罪来养护社会罪刑法定原那么的诞生标志着刑事法治时代的开头，这一原那么的使命就是要使刑法成为克制权力为恶的真正意义上的“人权宣言”这样，以罪刑法定原那么的逐入为契机使刑法新生了人权保障机能，不仅如此，而且也使传统的变了味的社会养护机能得以醇化：一方面，社会养护并不是十足的：刑法要养护的不是社会的心情，而是社会的法益，所以刑法只有在法益受到侵害时才可介入；另一方面，社会养护并不是至上的：不是个人为社会而存在，而是社会为个人而存在，所以刑法不成以牺牲可怜的个人权利来养护虚无缥缈的所谓“社会整体利益和根本利益”。

正是在这个意义上，我们说：“作为法益养护法的刑法更应当而且首先是犯罪人和气良人的”大宪章“罪刑法定原那么的价值取向正是就后一意义而言的所以我们又绕回到了前面说过的一句话：”罪刑法定原那么的价值定位是执一的假设看不到这一点，就是没有真正理解罪刑法定原那么产生的趣旨，在这里我们认为应当将罪刑法原那么的价值与刑法的机能识别开来，将两者关系混为一谈的结果只能是架空直至取消了罪刑法定原那么 通过以上检讨，我们认为可以作下述结论了：罪刑法定原那么的全部精神，就是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权，仅此而已，别无它意正如李海东博士所说的：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家 尽管刑法模范的是犯罪与刑罚，但它针对的对象却是国家这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容 我们认为，罪刑法定原那么与刑法谦抑精神并不是井水和河水的关系，而是相互沟通与调剂的已如前文所论，现代的罪刑法定原那么已被相对化的实质化一方面，就实质化而言，就是强调“实体正值”，要求刑事处置有必要和合理的根据，遏止处置不应当和无必要处置的行为，这可以说是侧重于刑事立法上的谦抑精神，表达了刑法的补充性和片断性；另一方面，就相对化而言，就是实现严格规矩和自由裁量的结合。

概括而言：1）在习惯问题上，习惯纵然不能成为刑法渊源，但是在刑法解释更加是犯罪阻却解释上具有指导意义这一点可由德日刑法犯罪论体系的风格上获得确证根据通行的“构成要件——违法——责任”的体系就判断性质而言，构成要件乃系积极判断，具有入罪功能，但由于构成要件作为违法类型具有违法推定机能，所以无须就有无违法性再作积极判断，而只须讲求有无违法阻却事由故违法性判断乃系消极判断，具有出罪功能；就判断基准而言，构成要件判断务必严格局限于刑罚法规之中，而违法性判断那么应自全体法秩序乃至伦理道义的见地上加地讨教故有所谓“超法规的违法阻却事由”在此，习惯或者说“条理”即具有参酌意义所以说：“条理不成入罪，而可出罪2）在类推问题上，不允许不利于被告人之类推，但容许有利于被告人之类推或者说：“不成类推入罪，但可类推出罪3）在溯及力问题上：不容许不利于被告人的溯及，但容许有利于被告人的溯及或者说：“不成溯及入罪，但可溯及出罪以上三点，我觉得可以归纳为”入罪从严，出罪从宽“的指导精神这可以说是侧重于刑事司法上的谦抑精神，表达了刑法的宽容性所以对于罪刑定原那么的进展演进，我们除了可以说是人权保障理念的进化之外，还可说是刑法谦抑精神的内化。