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论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心The Criminal Imputation of Copyright Infringement in the NetworkEnvironinent:On the Center of Criminal Responsibility of NetworkService Provider作者：欧阳本祺作者简介：欧阳本祺，法学博士，东南大学法学院教授原文出处：《法学家》（京）2018年第20183期 第154-168页内容提要：为弥补我国前置法与刑法之间的立法代沟，需要对侵犯著 作权罪的“发行”要件作扩大解释，使之包含“信息网络 传播”为防止民事归责与刑事归责之间的标准倒挂，需 要以实质呈现标准取代服务器标准与社会危害性标准，将 其作为认定信息网络传播行为的标准据此，深度链接行 为成立侵犯著作权罪正犯的理由不是共犯正犯化理论，也 不是社会危害性理论，而是因为其实质性地改变了作品的 呈现方式网络服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而 为其提供技术服务，不是无责的中立帮助行为，应该成立 侵犯著作权罪的帮助犯网络技术服务提供者有删除侵权 作品或断开链接的义务，这种义务来源于危险的先前行为， 其违反义务的不作为成立侵犯著作权罪的帮助犯。

期刊名称：《刑事法学》 复印期号：2018年09期词:侵犯著作权罪/信息网络传播/网络技术服务/止犯/帮助犯标题注释：本文系作者主持的国家社科基金项目“互联网法治化治理 问题研究” (16BFX031)的阶段性成果互联网技术的日新月异极大地改变了著作权的侵权方式，这使得网络环境下我 国著作权侵权的刑事归责问题变得复杂而困难这种复杂和困难主要表现在三个方 面首先,从立法来看，我国存在前置法与刑法之间的"法律代沟"《著作权法》 已经进入互联网时代,明确增设了信息网络传播权及其侵权责任；但《刑法》仍然 停留在印刷术时代,法律条文一直没有对信息网络传播行为进行规制这种前置法 与保障法之间的〃代沟"使得《刑法》能否适用于网络环境，成为首先必须解决的 问题其次，从司法来看，我国存在民事归责与刑事归责之间的"标准倒挂"民 事审判的主流观点认为，深度链接不是信息网络传播行为，不能单独构成对著作权 的直接侵权；刑事审判的主流观点则认为,深度链接是信息网络传播行为,可以单 独构成侵犯著作权罪的正犯这种"倒挂〃使得信息网络传播行为的认定标准成为 网络时代认定侵权责任的疑难问题再次，从刑法理论来看，网络环境下著作权侵 权的刑事归责涉及正犯与共犯的区分、中立帮助行为的处罚范围、不作为的义务来 源等复杂问题。

对此，又是围绕网络内容服务提供者、网络技术服务提供者这两大 主体的刑事责任展开的就网络内容服务提供者而言，问题集中体现在，深度链接 行为是否构成信息网络传播行为,从而成立侵犯著作权罪的正犯就网络技术服务 提供者而言，问题集中体现在作为犯归责和不作为犯归责两个层面从作为犯层面 来看，技术服务提供者明知他人实施侵犯著作权罪而提供技术服务的，是属于无责 的中立帮助行为还是成立侵犯著作权罪的帮助犯；从不作为犯层面来看，则是技术 服务提供者拒不删除侵权作品或拒不断开链接的行为能否成立不作为的帮助犯一、网络环境下著作权侵权刑事归责的前提网络环境下对著作权的最大侵害不是来自复制、发行、岀版等传统行为,而是 来自信息网络传播行为2001年我国修改《著作权法》时增设了信息网络传播权以 及信息网络传播行为的侵权责任但是自1997年以来，我国《刑法》一直没有对 信息网络传播行为进行规制这样首先需要解决的问题就是，侵犯他人著作权的信 息网络传播行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件对此,我国存在肯定说与否定 说两种完全相反的立场：司法实践明确持肯定说,刑法理论界多倾向于否定说肯定说认为,虽然我国《刑法》第217条没有规定〃信息网络传播〃行为，但 是可以对"发行"概念做扩大解释，使之包含"信息网络传播〃。

我国历次司法解 释都采取这种立场，肯定信息网络传播行为的刑事可罚性①少数学者也持肯定说 ②但是”这些持肯定说的司法解释和学者观点的共同不足就是说理不充分”甚至 说理有误例如有学者认为,正如利用互联网传播淫秽物品构成传播淫秽物品罪、 利用互联网传播虚假信息构成故意传播虚假信息罪一样,未经许可利用互联网传播 他人作品的行为当然构成侵犯著作权罪③显然，论者把"信息网络传播〃与传播 淫秽物品罪、故意传播虚假信息罪中的〃传播"混为一谈了实际上，前者是受 〃信息网络传播权"控制的类型化行为，后者不具有定型性，夕卜延宽广；前者与 〃展览” 〃表演"〃放映"〃广播〃等受其他专有著作权控制的行为处于并列关系, 后者没有特定内涵，可以包含〃展览〃 〃表演"〃放映〃 〃广播"等行为否定说认为，在作为前置法的《著作权法》明确将〃信息网络传播"与〃发行" 并列规定的情况下，《刑法》只规定对〃发行"进行处罚而不涉及〃信息网络传播"，这意味着不能对信息网络传播行为进行刑事归责其理由主要有：第一,“信息网络传播"与〃发行"是两种互不包容的独立行为根据我国《著作权法》第10条的规定，"信息网络传播"是指以有线或者无线的方式向公众 提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为；〃发行"是扌旨 以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。

据此，信息网络传 播的对象是作品的电子载体,发行的对象是作品的有形载体④不能将”信息网络 传播"解释为〃发行"，两者有质的区别⑤第二,对”发行"做扩大解释违背了法秩序的统一性原则侵犯著作权罪属于 行政犯，"当刑法将侵犯知识产权的行政违法行为刑罚化，变成行政犯罪行为时， 它的概念类型实际上早已被行政法规范固定化、格式化了"⑥因此，刑法中的〃发行〃应该与著作权法中的概念内涵保持一致，否则就会导致对同一概念〃分别 采用两种模式保护，导致民事和刑事概念不一，也导致（广义上的）附属刑法与刑事司 法解释的概念矛盾，破坏了刑法体系的统TT⑦总之，我国上述司法解释〃将'信息网络传播行为’解释为’发行行为’的作法,明显地逾越了司法机关的权力 范围和权力边界……是违反罪刑法定基本原则的类推解释"⑧第三，世界上除了美国用〃发行"概念涵括"信息网络传播"的内容外，其他 国家立法都是对〃发行"与"信息网络传播〃分别进行刑法规制的所以，将信息 网络传播解释为发行〃不符合网络传播权国际刑事保护的通行做法"⑨本文认为，虽然我国《著作权法》明确区分了 〃发行"与〃信息网络传播"， 《刑法》只规定〃发行"而没有规定〃信息网络传播"，但是在适用《刑法》第 217条侵犯著作权罪的时候，可以且应当对〃发行"作扩大解释，使之包含"信息 网络传播"。

对此,我国的司法实践并不存在违反法秩序统一性原则的嫌疑L我国《著作权法》的立法模式为〃发行〃的扩张解释留有余地在传统印刷术时代，作品的原件或复制件只能表现为有形载体,因此,对作品 的发行也只能表现为把作品原件或复制件的有形载体置于流通领域但是进入互联 网时代后，作品的存在形式发生了很大变化，既可以按照传统的方式存在于有形载 体中,也可以脱离有形载体而以数据的形式存在那么,这种数字作品的流通能否 涵摄于既有的"发行"概念之中呢?对此,世界上主要存在两种不同的立法例：欧盟 模式与美国模式欧盟模式在保持传统〃发行权"概念内涵外延不变的情况下,新设〃公共传播 权"以规制交互式网络传播数字作品的行为在这种模式下，立法明确指出〃发行 权"的客体仅限于作品的有形载体例如，《欧盟版权指令》规定，“发行权控制 以有形物承载的作品复制件的传播"；⑩《德国著作权法》第15条也明确规定,发 行权是"以有形的方式利用其作品的排他性权利〃，公共传播权是"以无形的方式 公开再现其作品的排他性权利"11)学界也认为，〃不能把发行这一概念理解为 对作品内容的再现，而只能把它理解为对有形的作品附着物进行的传播"12)虽然世界上多数国家都采用欧盟模式，但美国立法与司法采用的却是另一种模 式，即扩张既有〃发行权〃的适用范围，把信息网络传播行为纳入〃发行权"的范 围内。

《美国版权法》第106条列举了版权人的专有权，其中发行权的内容是〃以 销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作 品的复制品或录音制品"13）该规定并没有像《欧盟版权指令》或《德国著作权 法》那样明确指出发行权的客体仅限于有形载体"美国在制定1976年版权法时, 充分考虑了已经产生的大众传播技术和有可能在近期产生的传播技术,制定了一些 具有很强的弹性和前瞻性的条款,为包容新的传播技术留下了一定的余地与此相 适应,美国也就可以利用既有的复制权、发行权、表演权和展览权,应对数字技术 和网络技术的挑战，而不必规定像公众传播权一类的概念"14）因此，"美国法 院和学术界普遍接受了通过网络公开传播作品构成’发行’的观点"15）我国的著作权立法既不同于欧盟模式,也不同于美国模式一方面,我国的《著作权法》没有像《欧盟版权指令》或《德国著作权法》那样明确规定发行权的 客体仅限于〃作品的有形载体"；另一方面,我国立法在"发行权〃之外另行规定 了 "信息网络传播权"，这一点又不同于美国立法在我国这种立法模式下,虽然 我们不能像美国模式那样理所当然地认为〃发行"包括了 〃信息网络传播"，但也 不能像欧盟模式那样断然地将〃发行〃与〃信息网络传播"完全隔绝开来。

因此， 认为发行的对象仅限于作品有形载体的观点，“既没有成文法依据，也不符合当今 网络经济的发展趋势"16） w从技术上看，作品的原件或者复制件完全可以通过 信息网络进行交付……从法律上看，传统发行权的定义具有一定的中立性，完全可通 过扩张性解释将其适用于网络传播行为"17）实际上，根据我国《著作权法》第 10条的规定，"发行"包括两个要素，一是行为对象要素，即提供"作品的原件或 复制件〃；二是行为方式要素，即”以出售或者赠与方式"向公众提供在网络环 境下，这两个要素都有必要扩张解释作为发行对象的原件或复制件，不限于作品 的有形载体，也包括作品的电子载体;发行的方式也不限于〃出售或者赠与"，应 包括出租、展销、网络传播等18)2.将〃信息网络传播"解释为〃发行"并不违反法秩序的统一性原则”法秩序的统一性,是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的 整体法秩序中不存在矛盾,法域之间也不应做岀相互矛盾、冲突的解释"o (19)但 是，法秩序的统一性并非像有的学者所说的那样要求"同一词语在同一法律文件中， 在不同法律文件中，乃至于在不同的法律部门中通常应当作同一的意义理解和解 释"20)—律要求对同一词语在不同法律部门作同一解释，形式上似乎符合法秩 序统一性，实质却可能违背了法秩序的统一性原则。

例如,甲将一万元现金交付乙, 委托其代购货物关于这一万元现金属于谁,民法和刑法会有不同的解释在民法 上，现金的所有权随着交付而转移，这一万元现金属于乙所有的财物；而在刑法上, 这一万元现金并非乙所有的财物,仍属于甲的财物乙占有该一万元现金既不代购 货物又不返还，可以成立侵占罪21)如果过度强调刑法的解释以前置法的解释为 依据，则这种侵占委托物的行为不可能构成犯罪，这反而不合理"整体法秩序的一致性，不是’形式上’的一致性，而是’实质上、评价上’ 的一致,即要达到整体法秩序的一致性,就必须先承认不同法领域在形式上会有不 一致”22) ”行政犯要件的解释通常应当保持与行政法解释的一致性”但在特殊 情况下，在满足合乎刑法目的性和符合国民可预测性的前提下，也应当允许对刑法 中的同一用语作出不同于行政法规定的解释，这是由行政犯的构成特征所决定的〃 (23)因此，对于。