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    对国家考试立法的思考    黑龙江大学法学院于逸生Reference：我国有必要制定一部国家考试法，一方面可以规范考试制度，使其发挥应有效用，另一方面也是梅建法治国家的需要尽管制定国家考试法的必要性已经十分突出，但在它真正出台之前，需要廓清国家考试法的适用范围、功能定位等问题，因为它们关乎这部法律的质量Keys：国家考试法；适用范围；功能定位考试在我国自古有之，作为一种测定能力、选拔人才的制度能够存续至今并为世人所认可，其合理性就在于考试制度本身所具有的公正、效率等价值诉求我国是一个考试大国，特别是进入变革时期之后，更加须要有效、合理地通过考试调整和优化人力资源配置，进而促进社会发展然而，众所周知，我国现今还没有一部完整规范国家考试的法律，这必然会影响我国考试制度的良性、有序发展近年来，学界有关制定国家考试法的呼声日益高涨而实际上，在我们国家制定一部国家考试法的必要性已经十分突出一方面，制定国家考试法可以规范考试，更好地发挥考试应有效用考试最为核心的价值是公正，衡量考试效用的发挥就应以公正为标准无论是历史上的科举考试还是今天的诸如高考等各种国家考试，国家机关愿意采用这种制度、参考者信赖这种制度都是因为其具有公正内核。

换言之，考试如果失去了公正性，考试的效用就会被质疑，考试作为一种制度存在的合理性及必要性也会大打折扣近年来，有关各种国家考试泄题、舞弊的报道屡见不鲜在惊讶于这些行为泛滥的同时，人们自然也会对考试的公正性产生质疑作为考试大国，挽救考试的公信力，使其发挥应有的效用是必须要解决的问题当下各种国家考试中舞弊现象之所以泛滥，原因之一是因为缺少法律的有效调控中国各类法定考试中存在的舞弊现象泛滥，其中一个重要原因是考试管理制度不健全，这又导致考试舞弊现象法律责任不明，考试组织者和监管者法律责任不清，从而促成了舞弊的盛行”这样，制定一部国家考试法应是一条发挥考试应有效用、减少或杜绝考试中一些有碍公正的舞弊行为的有效途径正如一位学者所言，“以完善、健全的考试法律为考试的支撑点，将‘考’与‘被考’这种关系以法律形式加以界定和明确，规范考试机构职能、责任与工作程序，可以提高考试的公平与公正性，并对净化考试环境起到促进作用”另一方面，制定国家考试法也是构建法治国家的需要法治国家的基本理念是通过法律调控国家权力、保障人权基于此，有法可依是构建法治国家的前提和基础当下，我国并没有一部统一的国家考试法，调整和规范考试权力、考试行为及参考者权利的主要是各种规章、条例以及规定。

从立法学的角度看，这些规章、条例缺乏统一性，适用范围较窄，有些规定之间由于缺乏衔接而相互冲突那么，这样一些规范性文件的实践效果也可想而知，同样的舞弊事件可能因为界定和处罚标准不同而使考生或相关责任人受到不公平的处理很显然，这样一种现状与我们构建法治国家的目标是相悖的尽快制定一部国家考试法，在此基础上理顺有关考试的规范性法律文件体系，实现有法可依，这是构建法治国家的要求毫无疑问，我国需要一部国家考试法尽管我们如此迫切地呼唤考试法，但是在此法真正出台之前仍须冷静思考下列问题，因为它们攸关这郝法律的质量换言之，我们需要的不仅仅是有法可依一是国家考试法的适用范围问题我国是一个名副其实的考试大国，除了参考人数多之外，考试种类也特别多，小到学校里的期中、期末考试，大到高考、国家公务员考试等那么，国家考试法是否要将我国所有的考试都纳入其调整范围呢？答案自然是否定的，国家考试法不能被制定成“万能法”顾名思义，国家考试法调整的应是国家考试厘清国家考试的概念，某种程度上也就明确了国家考试法适用范围的划分标准一般认为，由行政机关依据法律、法规组织、评价和监督的可对参考者产生直接或间接影响的考试是国家考试具体分析，这种考试自始至终都充满了国家的印记：首先，行政机关以国家名义组织实施考试；其次，对考试的评价结果表明国家认可与否；最后，对考试中出现的违法行为须追究法律责任，而这种法律责任本身是国家强制力的体现。

正是由于国家考试具有这些特征，所以与其他考试比较而言它才更具权威性依据这一理论框架，笔者认为国家考试法的适用范围应该涵盖以下几种考试：（一）国家教育考试包括高考、成人高考、自考、硕士研究生、博士研究生的入学考试等二）各种国家资格、水平考试包括司法考试、会计师资格考试、外语四六级考试、计算机等级考试等三）国家工作人员的录用考试主要包括国家公务员考试、地方公务员考试以及国家机关依据需求公开向社会招募工作人员的考试而至于学校内部组织的期中、期末考试，各种补考以及单位内部基于考核和测评组织的各种考试不应适用国家考试法二是国家考试法的功能定位问题制定考试法打击舞弊行为，是近几年高考过后我们能够见到的频率最高的呼吁在对国人呼唤考试公平、公正产生共鸣的同时，也要谨防这样一种观念，即把治理作弊看成是考试法的主要或唯一功能固然处罚作弊行为是国家考试法立法过程中应该考量的问题，但是如果夸大甚至完全将考试法的功能定位于治理作弊，把考试法解读为“治弊法”，会产生无穷的后患首先，限制行政权的问题会被忽视依据上述有关国家考试的定义，国家考试法律关系实际上是一种行政法律关系对各种国家考试的法律属性进行分析，这一认知会更加清晰。

如国家教育考试属于行政计划行为，国家各种资格考试属于行政确认行为等这样，从法律体系的角度看，国家考试法也就可以归于行政法的范畴在我国，行政法曾经一度被很多入视为“管理法”这样一种认知背后隐藏的其实是行政权不受限制的理念众所周知，任何不受限制的国家权力都会被滥用，这也包含行政权特别是在行政权日益扩张的今天，如何对其进行限制早已是学界关注的核心问题在这样的理论背景下制定国家考试法，如何限制行政权也应是立法者首先考虑的问题立法者绝不能只倾听治理作弊的呼声，同时也要看到近些年因主管考试的行政机关滥用职权而频发的泄题、漏题事件等其次，保障考生权益的问题会被漠视我国2004年通过的宪法修正案中明确指出“国家尊重和保障人权”为了使这一宪法条文不成为一句空洞的口号，在普通法律的制定过程中就要尊奉它为立法指导原则，国家考试法自然也不例外如果立法者将全部视线或主要视线放在如何规范考生行为及惩治作弊上面，那么我们看到的国家考试法就会是一部充满“管理”与“罚则”的法律而这样的法律显然与宪法中的人权保障原则不符与民事法律关系相区别，行使考试杈的行政机关与参加考试的个人并不具有平等的地位从这一角度看，这就要求立法者在国家考试法的立法过程中应投入更多的精力考虑怎样保障考生的权利，以补强这种不平等的地位。

在笔者看来国家考试法的定位应是限权、保权和治弊的结合，不能偏颇具体而言，立法者在着眼治弊问题的同时应该考虑限制属于行政权的考试权的问题，考虑保障考生权益的问题可以采用的措施包括：明确考试机关的权限；完善考试权行使的程序；整合不同层次法规、规章里面的罚则，规范行政机关的处罚权，明确罪与非罪的界限；明文规定考生享有的平等权、知情权、诉讼权等；规定并完善法律救济途径，如行政赔偿、行政复议、行政诉讼等除了上述闻题之外，立法者还要思考怎样在国家考试法的立法过程中广泛征求民意的问题，这也关乎这部法律的蕨量作为考试大国，国家考试法与民众利益息息相关，民众有权同时也需要参与立法过程因为，从民主的角度看，立法者制定的法律规范是否反映了人民的意志，是否适应现实需求，这都需要从民意中得到答案立法者可以采用召开立法听证会、将法律草案放到网上征求建议等措施听取民意国家考试法的出台应是不远之事考试关乎人的平等权、受教育权等基本权利的实现，关乎社会有序、良性的发展笔者提出的一些浅见，只是希望这部法律是一部能够经得起时间和实践考验的高质量的法律Reference：[1]陈杰人．“从吉林高考弊案看出台考试法的紧迫性”．法制日报，2009年6月12日．[2]王海，丁俊丽，李光泉．“从考试制度现状论国家考试立法的迫切性”，天津大学学报（社会科学版），2003年第4期，第362页，[3]杜志淳，邹荣．“论国家考试的法律属性”．法学杂志，2008年第6期，第79页编辑／牛小源  -全文完-。