国开电大作业范文-讼师在明清时期的评价及解析（上）.doc

　　关键词: 息讼/健讼/王权主义/社会和谐　　内容提要: 作为精通法律与狱讼，为当事人提供法律服务的职业群体，讼师在中国古代尤其是明清时期人们对其态度判若云泥以官府为代表的“官方表达”将其描述为教人挑词架讼，坏人心术的“讼棍”；而以民众为代表的“民间实践”却将其奉为仗义而行，维系社会正义的“貔貅”造成这种反差的原因不仅反映了明清时期司法制度设计上所存在的问题，而且暗含了官府“息讼”话语与民间“健讼”事实之间的紧张关系更为重要的是，这种反差向我们揭示了中国古代王权主义秩序情节下对于社会和谐追求的困境与问题　　一、问题的提出　　所谓讼师，是指古时精通法律、狱讼，替人写诉状及指点如何告状、陈词的专门职业人员作为一个职业群体，讼师自唐宋后逐渐兴起，[1]并在明清时期成为一种相对固定的法律职业[2]历史“犹如一面魔镜，我们看到其中所映射出的不仅有我们自己的生活，还有所有前人的生活”[3]，从中我们不仅能够映照出过去，而且也能寻找到其中的变化中国法律文化不仅是一个由诸多司法实践活动和关于如何确保规范秩序的儒家经义阐释构成的体系，还是一个由符号、语词和广泛达成共识的态度所构成的体系，进而又导致形成了一套普遍的法律假定和法律信仰，这其中充溢着令人痴迷的符号和文化意蕴。

法律文化的分析不能大而化之，笼统进行，它需要分析的视角和切入的角度，而讼师的研究无疑非常适合于中国传统法律文化的揭示因此，学界对于讼师的研究可谓汗牛充栋[4]从这些对讼师的研究中，我们不难发现一个非常有趣的现象，即在中国古代法律生活中扮演重要角色的讼师，人们对其的评价判若云泥　　一方面，“在传统的社会里，讼师素来受人轻贱，他们的形象，是贪婪、冷酷、狡黯、奸诈的，最善于播弄是非、颠倒黑白、捏词辩饰、渔人之利[5]他们常被人视为“挑拨是非、离间乡里”、“唯利是图、通吃两造”以及“坏人心术、投机欺诈”的“奸邪之人”明清时期无论官方的榜文、告示，还是民间的族谱、家训、小说都对讼师的负面形象有所描写例如，明清小说《唆讼赋》中写道：　　“世道衰而争端起，刁风盛而讼师出横虎狼之心悬沟壑之欲最怕太平，惟喜多事靠利口为活计，不因而农；倚刀笔作生涯，无本而殖媒孽祸端，妄相告汗；联聚朋党，互计舞文阀阅婚姻，一交构遂违秦晋之好；公平田地，才调弄便兴鼠雀之词搬斗两下相争，捏证打伤人命，离间同胞失好，虚装罢占家私写呈讲价，做状索钱，碎纸稿以灭其踪，洗牌字而误其迹价高者，推敲百般，惟求耸动乎官府；价轻者，一味平淡，那管埋没了事情。

颠倒是非，飞片纸能丧数人之命；变乱黑白，造一言可破千金之家[6]甚至在一些民间的劝俗善书中，常常把讼师恶报当成警示世人的一面镜子《刁讼鉴》中说道：“古有习举业未成，由刀笔出身得高位而享厚禄者独讼师一流，自古至今，未闻有己身发达、子孙昌盛之人此何以故？盖讼者，凶事也，熟习此道，则变诈百出，翻乱是非，使无辜者受冤，有罪者漏网，官长受其欺瞒，黎庶遭其陷害，种种弊端，难以枚举[7]讼师恶名恶迹，也被民间撰写成书，广为告诫，如晚清谢方樽、诸福宝、杨瑟严、冯执中等四大恶讼师，心思狡诈，手段阴险毒辣，诡辩巧言，诱导诈讼，神鬼莫测，但最终都沦落到悲惨的结局谢方樽“诡智狡谋讼棍魁首，望穿黑水落没凄凄”；诸福宝“鬼神索魂魄活人切齿，天怒人怨清河殒身”；杨瑟严“独子被剚不啻亲戕，幸未赤族自省空门”；冯执中“恶贯满盈天良丧尽，杖毙公堂凄悲谢幕”，无一善终，果报之速也，衬托险诈之徒足以引起人神共愤[8]　　尽管上述的负面评价的确有以偏概全之嫌，但是，不容否认的是，在整个明清时期，讼师的地位逐渐有非法化、边缘化的趋势，其在官方和大部分老百姓眼中已经被贴上了“恶”的标签，不配再以“师”为名，仅以“讼棍”称呼之对此，学者孙家红指出：“讼师以及讼师活动可谓应时而生，并满足了部分需要，收到一定的积极效果。

这部分讼师参与的诉讼行为可以概括为‘良讼’相反，‘拨弄乡愚，恐吓良善，从而取财’之辈，虽也参与到诉讼中，由于其目的不够正当，手段不够合法，乃至十分邪恶，是为‘恶讼’，不配以‘师’为名，仅可以‘讼棍’称呼之这种称呼的差别，深刻反映了民众对讼师参与诉讼行为的是非良窳，成破利害，心中自有判断[9]　　另一方面，作为中国传统诉讼制度环境下必然出现的群体，讼师在满足民众“兴讼之求”、提高民众法律素养、道德修为，防止司法擅权以及维护公平正义等方面还是体现出了积极的意义，以致在许多文人士大夫的传记传奇中，讼师又被刻画成一个仗义而行、维系社会正义与秩序的“貔貅”[10]，以显示其正面意义对此，赵秋帆在《刀笔菁华》的序言中就写道：“刀笔二字，非恶名词也以直为直，大足以救人，以曲为直，始足以杀人是在人之心术耳苟心术不正，而济之以才，流为刀笔之吏，淆是非，混黑白，致法庭无真是非，而吏治遂不可收拾当逊清之季，工于刀笔者，在在有人然其中不乏一二杰出之士，守正不阿，洁身自好，以三寸毛锥子，鸣不平于人间者，故未可一笔抹杀也[11]为了显示讼师在民众生活中的正面意义，明清大量笔记、小说中记载了讼师因为助讼活动，替百姓伸张正义，保护权利，受赞扬的案例。

如《刀笔菁华》中就有讼师杨瑟严、谢方樽、诸福宝、顾佳贻以及王惠舟等具有正义性的助讼活动[12]　　为了说明讼师中也不乏一些秉持正义之人，清人王有孚试图区分“讼师”与“讼棍”的不同：“彼播弄乡愚、恐吓良善，从而取财者，乃讼棍耳，安得以师字加之”，并认为“讼棍必当惩，而讼师不必禁”[13]“讼师”之所以“不必禁”，其原因是：“讼师教唆词讼，例禁綦严，恶其播弄乡愚、恐吓良善也若夫安分良民，或为豪强欺压，或为仇盗扳累，大则身家几陷，小则名节攸关，捶胸饮恨，抱屈莫伸，仅假手于庸碌代书，具词呈诉，非格格不吐，即草草敷衍，徒令阅者心烦，真情难达，于此而得一职能之士，为之代作词状，摘伏发奸，惊心动魄，教令对簿当堂理直气壮，要言不繁，卒致冤者得白，奸者坐诬，大快人心是不惟无害于人，实有功于世[14]在他看来“讼师”其实是那些“或为豪强欺压，或为仇盗扳累”的无辜老百姓伸张冤屈，所写状纸能够让民间百姓在狱讼中“理直气壮，要言不繁”，进而使“冤者得白，奸者坐诬，大快人心”的“有功”之人况且，“讼师”的这些作用是官方设立官代书帮民众书写词状所无法望其项背的　　由此可见，讼师在中国古代的形象是多面的、鲜活的问题是，我们究竟应当如何看待这种承载在同一类社会角色身上的两种截然不同的人物形象？申言之，为什么讼师在明清时代会得到两种截然不同的评价？两种评价背后究竟隐藏着何种紧张关系？促使这种紧张关系产生的原因是什么？这种促使紧张关系产生的原因又为中国古代法律发展的走向预设了什么？我想通过对于这些问题的回答不仅有助于我们把握中国古代讼师生活的历史境遇，而且在一个更为具体的场景中，更容易使我们对中国古代法律文化内在机理有所体悟。

毕竟任何制度的建设都需要在特定的时空、语境下进行，忽略了这一点，只能导致南橘北枳的结果对此，有学者曾深刻地指出：“历史进程犹如洪水，而社会结构却是不引人注目的地形和渠道当山洪铺天盖地而来时，它流向一个方向而没有走另外一个方向，表面上出于偶然，但实际上却被地形所决定然而要在洪水之后复杂的地貌上发现干涸的河床却是十分困难的事[15]　　刑法学近3年论文　　二、讼师对国家法律秩序的冲击与民间“健讼”之风　　明清时期作为鲜活职业群体的讼师之所以会出现两种极端不同的面向，很大程度上与其生存的制度环境有关　　中国古代尤其是明清时期，由于官府自身人力、物力、财力的不足，政府的功效诚如黄仁宇所言，受所配发的经费限制一般而言，所有的衙门都面临人员不足、经费拮据的问题衙门所能调配的经费也仅够维持正常的开支，有的还尚不足尽管在个别时期、个别地方有额外加征税赋的情况，但王朝基本上存在一个预算不足，只能延长传统官僚政治的症结[16]因此，在这样的财政因素制约下，加之儒家“无讼”的治理理念，一种“简约型”的司法机制在中国古代成为常态　　明清时期，官方始终没有通过增设包括州、县官在内的常规官僚方式来积极应对当时主要因为经济社会生活日益复杂和人口渐增而不断增长的民间诉讼规模。

在这种背景下，州县衙门的理讼能力极其有限[17]为了缓解这一矛盾，历代统治者无不把大量涉及“户婚田土”的案件视为“鼠雀之讼”交由乡间里甲老人自行处理，并通过各种榜文、告谕、训示向民众宣扬“贱讼”观念，甚至通过重刑以图令民众见官畏途、减少词讼　　“以为人提供法律服务”为业的讼师，在这样“简约型”的司法制度环境中，其职业角色属性必然使其呈现出如下两种表现：　　一方面，讼师的存在对明清时期统治者选择的“简约型”司法制度必然会产生破坏作用他们在向民间百姓传授诉讼方法的同时，在具体的诉讼过程中大大抑制了地方官吏武断审判，并对中国传统诉讼制度的低效、低能提出了挑战，严重冲击了传统国家的法律秩序　　首先，讼师的存在凸显地方司法官能力的不足明清时期州县官以行政兼理司法州、县长官集法官、税官和一般行政官”[18]于一身地方州县长官既要能处理行政，也要能理讼断狱因此，知晓律令是州县官应当具备的技能之一然而，正规的科举考试已经取消了法律方面的考察，因而，实际上州县官在任职之初及其之后相当一段时间是以“门外汉”的状态来处理大量且繁杂的法律诉讼的　　由于州县官大多出生正途，即使十分干练的州县官往往在实践中也缺乏社会历练和司法实务经验，因此，当他们面对复杂的案件，常容易陷入讼师的圈套。

即所谓“无谎不成状”可以说，州县官任职之初面临的首场“考试”，可能就是讼师讼师往往利用对法律知识的掌握及熟悉程度试探州县官对此，在州县做过长官的汪辉祖深有感悟，他承认地方官由于“庶务纷乘”，要其对全部法令做到精通，颇有难度，并且他指出，如果地方官对“田宅、婚姻、钱债、贼盗、人命、斗殴、诉讼、诈伪、犯奸、杂犯、断狱诸条，非了然于心”，一旦“两造对簿，猝难质诸幕友者，势必游移莫决，为讼师之所窥测”[19]　　与地方州县官法律知识贫乏形成鲜明对比的是，作为法律职业群体的讼师在法律及诉讼的链条上，无疑是法律的精通者在司法实践中，这些地方官往往被他们玩弄于股掌之间清朝道咸年间在江西长期任职的一位封疆大吏在回忆录中谈到许多州县官吏在实践中的尴尬经历[20]　　其次，讼师利用“审转”复核制度给地方司法审判带来巨大压力中国古代如何保证官府成文律典贯彻到地方，如何确保上自京城下至省、府、州、县各级司法官员的审判质量，一直是各个时代统治者所关心的问题大致说来，明清政府，主要通过将判决文书的“审转”复核制度予以严格化与细密化的方式来实现国家成文法典的有效推行和对各级审判部门司法质量的监控　　明清时期全国司法案件，依照罪名大小与罪行轻重，大致分为“州县自理细事和上司审转重案”两大类。

对于后者，州县官判决后要将有关案卷卷宗与人犯、人证、物证等提交府、道、按察司（臬司），由上级司法机关审核案件是否存疑、引用法条是否得当，并对其中徒罪以上的罪案，再经由省级的总督或巡抚将有关案卷送至刑部、都察院、大理寺审议、核查，此即“审转”制度　　根据“审转”制度的规定，如果下级地方官员判决的案件在“审转”过程中被上级司法官发现问题，则需招致相应的处罚，谁的责任，谁承担如嘉庆五年（1800 年）对那些遭驳议处的各级地方官员就规定：“凡驳饬改正之案，刑部即检查该府州县原详，据实核办：如原详本无错误，经上司饬驳，致错拟罪名者，将该上司议处如原详未奉饬驳，该上司代为承担，除原拟之员，仍按例处分外，将该管上司，照徇庇例，严议[21]可见，在这套“审转”制度的规定下，各级地方官员在审判过程中要承担很大责任，其所作判决如果因不够慎重而遭中央驳回重审，那么，他们不仅会受到一定惩罚，而且也会连累上级官员不仅如此，中央政府。