后计生时代未婚女性冻卵问题法律探析.docx

    “后计生时代”未婚女性冻卵问题法律探析    Summary：2019年底，全国首例“未婚女性冻卵案”开庭审理，引发广泛关注从法理上讲，冻卵作为未婚女性更好地实现生育权利的途径之一，应当受到法律保护从现状来看，随着生育政策的调整、婚姻观念的转变、冻卵技术的成熟，为保障未婚女性更好地实现生育权利增加了一种可能在“后计生时代”，调整滞后的法律规范已势在必行，通过尝试提出具体措施，以审慎与包容的态度切实保障未婚女性生育权Key：后计生时代;未婚女性冻卵;生育权;《人类辅助生殖技术规范》：D922.16    ：A：2095-6916（2021）02-0074-032019年12月23日上午，全国首例“未婚女性冻卵案”在北京市朝阳区人民法院开庭审理案件原告徐某系一名31岁在职未婚女性，为保障今后的生育质量准备冷冻卵子，但由于不符合冻卵资格，被医院拒绝，徐某遂以“一般人格权纠纷”起诉医院，请求保障自己的生育权[1]冻卵，是指将女性健康状态下的部分卵子进行冷冻，待女性生育时再取出并加以使用的医学操作[2]在我国，冻卵技术的应用仅限于医疗目的，即适用对象只限于身患癌症或不孕的妇女我国原卫生部颁布实施于2001年的《人类辅助生殖技术规范》规定：“禁止给不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”，医疗机构实施手术前必须查验“三证”：身份证、结婚证和准生证，明确将未婚女性排除在外，这是医院拒绝徐女士的法规依据。

《人类辅助生殖技术规范》是否侵害了未婚女性的生育权？在当今时代，放开冻卵限制是否可行？其他国家对未婚女性冻卵问题采取怎样的态度，能否借鉴？本文试就以上问题进行分析，并对现有法律规范是否应当修改以及怎样修改提出个人建议一、冻卵与未婚女性生育权的保障随着19世纪西方女权运动的兴起，人类社会赖以延续的生育活动逐渐发展成为一项受到宪法和法律保护的基本权利目前，国际上普遍认可的“生育权”概念为：“所有夫妇和个人都享有自由负责和不受任何强制地决定其生育子女的数量和间隔期，并为此而获得这方面资料、教育和方法的权利”，即个人（无论婚否）自主决定是否生育子女以及生育几个子女的自由虽然我国通过締结国际公约与发布国家报告形式肯定了上述通行的定义，但由于特殊的历史背景（计划生育），在现行法律体系中并未予以充分落实，或是以角度方式予以回避，没有明确解答未婚女性是否享有生育权首先，生育权在我国宪法中并不属于一项基本权利，而是被置于基本国策与基本义务的语义脉络中进行表征[3]我国宪法在第二章“公民的基本权利和义务”第四十九条第一款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务可见，生育权并不像“选举权和被选举权”“宗教信仰自由”等被明确列入宪法权利，也不像“劳动的权利与义务”“受教育的权利与义务”等带有双重属性，而是被有意矮化，作为一项附属于计划生育政策的基本义务出现在根本大法中。

其次，在法律规范层面，我国对于未婚女性是否独立享有生育权的态度不明朗，也因此留出了极大的解释空间生育权属于公民人身权的范畴，在学界几无异议，但其性质究竟是人格权还是身份权，尚未形成共识一种观点认为，生儿育女是人之为人与生俱来、先于国家的自然权利，体现了人的存在与尊严，与人格权的属性相符因此，生育权的享有不应以主体是否处于婚姻状态为前提另一种观点则坚持，生育权是基于妻子或丈夫的特定身份而产生的权利，因而否定未婚女性的生育权[4]长久以来，生育一直以男女两性结合为必要前提，然而随着现代人类辅助生殖技术的发展，试管婴儿的出现，男女结为配偶不再是生育子女的前提条件，生育对于婚姻关系的依赖大大降低，并且更加强调个人的自主选择、自我决定在这种情况下，身份权说的合理性被大大减损，采人格权说更为恰当我国《人口与计划生育法》第十七条规定“公民有生育的权利”，这一表述没有将“夫妇”或“已婚公民”作为权利主体，含蓄地传递出这样的信息：每个人都平等地享有生育权，不受身份、婚姻状况等条件的限制2002年，中国法学会婚姻法研究会会长巫昌祯在接受采访时谈到，当年在法律起草过程中，也讨论过未婚妇女能否生孩子这一问题，当时的意见是如果规定只有已婚公民才有生育权，是不合适的，所以法律规定“公民”有依法生育的权利，没有采取绝对肯定或否定的态度，允许各地根据不同情况自由掌握。

如果某地区单身妇女较多，要求人工授精的呼声很强烈，可以允许她们生育，只要符合一定条件和程序即可，不会造成法律的混乱[5]可见，尽管我国法律体系没有积极地肯定未婚女性生育权，但是，无论从生育权本身的人格属性，还是从当年立法者以“策略性含蓄”的态度为未婚女性留出的开放空间来看，冷冻卵子这一具体实现生育权的行为，都不构成违法，并且反而有利于权利保障，具有正当性与合理性，理应得到法律规范的认可与保护二、“后计生时代”下的新需要（一）人口政策调整我国自1971年起开始实行计划生育，并于1982年将其确定为基本国策写入宪法，这也是导致生育权在我国的权利体系中未受到应有重视的关键因素近年来，由于人口红利消失、老龄化加剧等社会问题的出现，政府于2013年12月28日正式实施“单独二孩”政策，又于2016年1月1日进一步放开实施“全面二孩”对于政策放开后的效果，有学者指出，尽管近年来生育率出现一定的提高，但这属于外因刺激下的“非常态现象”以出生人口的孩次变化为例，2013年至2017年，全国出生人口一孩比重由64.39%下降到42.02%，同期二孩比重由31.16%上升到51.25%，这意味着：为总和生育率作出贡献的妇女中有很大一部分是已经生育过一个孩子的母亲，正是二孩数量的大幅增加才阻止了因一孩出生率持续下降所导致的全国出生人口总数的迅速减少。

这样的政策激励并非长久之计，当初期的出生堆积消失之后，我国妇女的总和生育率将很难达到1.7，远非可持续的人口更替水平，未来我国生育政策存在进一步放开的趋势[6]二）婚姻观念变化随着现代化进程的推进、社会整体受教育程度的提高以及新思潮的冲击，人们的婚姻家庭观念发生了很大的变化，“结婚生子”已不再是追求幸福生活的必然选择根据2018年民政事业发展统计公报，全年依法办理结婚登记1013.9万对，比2017年下降了4.6%，结婚率仅为7.2‰，延续了自2014年以来的持续下降趋势此外，单身人士在适婚群体中所占的比例增大已成为不容回避的社会现实据统计，男性初婚年龄由1990年的23.57岁上升至2017年的27.31岁，女性初婚年龄由22.02岁上升至25.60岁自2000年至2017年，20～34岁人口中未婚者的比例明显上升[7]三）女性角色转变随着城市中具有独立经济地位的“女强人”规模逐渐增大，女性婚育难已经成为一项棘手的社会问题优秀的单身大龄女性越来越多，她们在许多领域起到了与男性同等某些地方优于男性的重要作用，这也使得她们找到合适配偶的难度越来越高美国耶鲁大学人类学家Marcia Inhorn通过采访150位在2014年至2016年间进行过冻卵的女性（美国114位，以色列36位），发现她们选择冻卵的主要原因是未找到合适的、可以共同养育孩子的伴侣。

此外，还有部分女性是出于职业规划的考虑推迟生育[8]在当代人类辅助生殖技术足以支撑晚婚晚育的条件下，通过冻卵保持自己的生育能力以便将来结婚时还有生儿育女的机会，势必会成为许多未婚女性的无奈之选综上，在新计划生育政策背景下，“生育权”的权利属性被更高重视，这为明确未婚女性生育权的法律地位，进一步放开冻卵限制提供了契机此外，鉴于晚婚晚育现象严重，允许未婚女性冻卵，为想要生育子女又怀有顾虑的她们多提供一种可能，不仅能够满足其延迟生育或者独自生育子女的需求，而且符合我国计划生育政策调整的总体规划，有助于延缓生育率下降，对社会的和谐发展具有积极意义三、比较法视角下的启示（一）美国：平等赋予冻卵权利在人类辅助生殖技术的应用领域，本着平等、非歧视的原则，美国不仅允许有生育障碍的已婚妇女进行冻卵，还赋予单身女性、女同性恋夫妇、男同性恋夫妇利用辅助生殖技术孕育后代的机会2011年，美国发生了一起与“徐某案”类似的案例：莫恩诉密歇根州生殖与IVF中心案（Moon v.Mich.Reprod.&IVF Ctr.）①原告莫恩女士向被告寻求IVF（体外受精）服务由于她尚未结婚，机构拒绝提供该项服务莫恩女士便根据Elliott-Larsen民权法案（ELCRA）第三十七章公民权利第二千三百零二条（关于公共住宿或服务：禁止的做法）第一款“不得由于宗教，种族，肤色，国籍，年龄，性别或婚姻状况，使个人无法完全平等地享受公共场所或公共服务场所的商品，服务，设施，特权，优势或住宿”提起诉讼，指控自己由于婚姻状况受到歧视。

上诉法院认为不同的婚姻状况应当受到同等保护，医生不能基于歧视性理由（已婚或未婚）拒绝与潜在患者建立医患关系，从而再次肯定了未婚女性的冻卵权利二）英国：规范使用生殖技术自1978年全球首例试管婴儿在英国诞生以来，英国议会便通过系列法规如《代孕协议法》（Surrogacy Arrangements Act 1985）、《人類受精与胚胎法》（Human Fertilisation and Embryology Act 1990）、《民事伴侣法》（Civil Partnership Act 2004）对相关问题进行规定《代孕协议法》主要内容包括：代孕的定义、禁止商业代孕行为、禁止代孕广告以及行为人违反上述规定所应受到的处罚等，而《人类受精与胚胎法》则明确了人工生殖的受术对象、“父”“母”的定义、亲子关系的认定以及冷冻卵子的保存期限为10年等内容，对冻卵、代孕等人类辅助生殖技术的应用进行全面而细致的规制[9]三）日本：限制年龄减少风险2013年8月，日本生殖医学会伦理委员公开表示放开冻卵政策，允许40岁以下的单身女性可以申请实施冷冻卵子手术[10]另外，相较于美国，日本的辅助生殖医疗费用较低，这也进一步鼓励了那些希望保持自己生育能力的年轻女性进行冻卵[11]。

以上三个国家的规定，允许未婚女性冻卵，切实保障其生育权利具有合法性、合理性在医学方面，英国与日本的做法对于解决冻卵所可能衍生的“高龄产妇”及“代孕”问题有一定的借鉴意义通过对冻卵者年龄加以限制，并规定冷冻卵子的保存期限，可以减少对产妇与胎儿可能造成的伤害，并有效规避代孕问题而在伦理方面，随着科技与社会的发展，思想观念的转变，人们的态度也更加包容，即使未婚女性冻卵之后决定“借精生子”，也能够得到社会的接受四、完善法规的建议借鉴国际上的普遍做法，面对计划生育政策调整的大背景，我国仍继续禁止未婚女性冻卵的规定值得重新审视，应从立法角度加以调整，以切实保障未婚女性生育权利的实现：首先，调整原《人类辅助生殖技术规范》的规定，允许未婚女性冻卵，从法律规范层面认可未婚女性通过冻卵实现生育的权利规范中可以规定冻卵者年龄上限为40周岁，冷冻卵子保存期限至本人法定年龄45周岁时止，以敦促冻卵者尽快使用自己的卵子当女性去世或保存期限届满时，其冷冻的卵子将由医疗机构通过专业手段加以毁弃此外，加强监管，规范医疗机构对冷冻卵子的保管、处置及配对等行为，防止非法交易冷冻卵子具备双重属性：一是当卵子脱离供体冷冻之后，仅具物的属性，属于动产、限制流通物、特定物，其所有权归属于冻卵者;二是因冷冻卵子存在与精子受精形成胚胎的可能，又属于人格权的保护对象。

医疗机构在保存期限未满或者女性在世的情况下，对冷冻卵子都只能妥善保管，而无权私自处置此外，因我国捐献精子采取“双盲制”，若将冷冻的卵细胞与捐献的精子加以配对，可能会增加后代近亲婚配的风险，故必须严格限制冷冻卵子的用途，最好是冻卵者本人在找到合适的配偶之后及时取出并使用，若冻卵者坚持通过“试管婴儿”单独生育子女时，医疗机构需加强对精子提供者的身。