刑罚进化论纲(二）.doc

1刑罚进化论纲(二）一、刑罚的起源 “要想深刻地理解一种规矩或一种制度，一种法律准则或一种道德准则，就必须尽可能地揭示出它的最初起源；因为在其现实和过去之间，存在着密不可分的关联 ”[15] 所谓源是事物的起源和根本,刑罚的起源是指刑罚从何而来，刑罚是怎样产生的.还未形成定论我们不能重现历史，只能根据现存的历史文献和实物来推测历史我们理解刑罚不仅要看它的现实意义，还要寻找它的起源，虽然这是很困难的，不过还是有很多学者做了尝试，而且不乏真知灼见公元前二十一世纪，我国进入了第一个阶级社会——夏朝，根据史书记载：“夏有乱政，而作禹刑 ”多年来，禹刑一直被法制史专家认为是中国乃至是世界上最早的刑罚但最近的考古工作者发掘出尧舜时期的古城，将国家的起源大大提前了，刑罚的起源时间问题也随之提前[16] 关于刑罚何时产生的问题，限于篇幅，这里不作讨论，本文着重研究刑罚的起源或者原初状态一) 西方关于刑罚起源的观点：1、社会契约说 该观点认为，刑罚产生于人们之间订立的社会契约为了获取更大的自由，人们通过社会契约让渡出自己的一部分权利，交给社会，当人们犯罪时，作为社会的最高组织形式——国家，就对犯罪进行刑事处罚，剥夺其以契约的方式割让给社会的一部分权利。

正如贝卡利亚所说：“原始人类，本属战争状态，只因为人们后来都厌恶战争而向往和平，才各自就天赋自由之权利中，割让一部分，以契约的方式2交给他人（即主权者），并让其承担保护职责于是，主权者对违反契约者有了刑罚之权 ”[17] 2、刑罚源于神说 与中国历史上曾出现过的刑源于天说相似，在外国历史上也曾出现过刑罚源于神说的观点如：古希伯莱最初的法典即《摩西法典》包含着刑罚的规定，而根据有关的记载， 《摩西法典》不是人为法，而是神法，其源于耶和华神降世后授予摩西的刻在石板上的《十戒》由此可知，在希伯莱人看来，刑罚源于耶和华神之手又如《汉谟拉比法典》序言中宣称该法典的制定者汉谟拉比自称是太阳神的后裔，是众神之王[18] 显然，汉谟拉比是在宣称其刑罚权是神授予他的同样，古印度的《摩奴法典》中也含有某些关于刑罚的规定而该法典的第一、二章具体描述了该法典是在自在神摩奴主持下创制的并竭力渲染婆罗门教徒学习的宗教法所蕴含的规范的神圣性[19] 很显然，按该法典的主张，古印度的刑罚也是神的产物3、原罪说 原罪说源于《圣经》里的宗教故事，是说人类的祖先犯了错，人类的后代都要受到上帝的惩罚，所以每个人从一生下来就是有罪的。

奥古斯丁认为，人类的祖先犯了罪，留在人间生活是接受上帝的惩罚[20] 4、复仇说 认为刑罚是从原始社会的复仇习惯演化而来的 “刑罚产生于复仇，被醇化的复仇就是刑罚 ”[21] 复仇是人的一种本性，也是动物的一种本性，其构成原始人类复仇习惯的动因，与此相适应，在关于刑罚是由复仇习惯演化而来的主张中，必然或明或暗地蕴含着满足人类本能的复仇欲望是刑罚之所以产生的动因所谓的复仇，即是以被害之状态，还诸侵害者之自身或其家族，私人权利遭到3侵害，出于自救，有复仇的习俗，通行于族与族之间至于族之内部，则由族长实施制裁，不许私人相互报仇复仇作为原始刑罚的表现形式，等同于与外族斗争或团体之间的械斗马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件（不管是些什么条件）的行为的一种自卫手段李斯特也曾说：“那种认为刑罚起源于表现复仇的某个个人生存本能的观点应该更正血亲复仇已经不再是个人的反应，而是作为法律和社会的反应，是对破坏社会共同利益的反应，起初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应（自我维护） ”5、社会自卫反应说 此说认为，刑罚起源于社会防卫的需要因此刑罚史的起点和人类共同生活的起点是一致的，也就是说自从有了社会就开始有了刑罚，只要有社会的存在，刑罚就必然存在。

防卫社会说认为刑罚是永恒的马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件（不论是些什么条件）的行为的一种自卫手段 ”6、刑罚源于维护社会秩序需要说 此说认为，刑罚是为了维护社会秩序而产生和发展的此说的典型代表人物是边沁和龙勃罗梭边沁认为：“社会秩序，端赖国家维持，国家为维持社会秩序计，所以有行使刑罚之必要 ” [22]龙勃罗梭认为：“社会为物，受进化论之支配，是则社会为己身进化起见，对于侵犯其生存之犯罪人，有压抑之必要，刑罚权即从此必要而生 ” [23]7、刑罚产生于禁忌 远古时代，由于人类尚处于蒙昧状态，生产力低下，智识未开，人们在长期共同生活过程中，经过世代人的共同经验，发现某些不可为之的行为，如血亲通婚等，有碍于氏族的共同利益，因而予以禁止违反者，将受到惩罚进入文明时代，又将违背社会生存条件的行为规定为犯罪，并予以刑罚处罚法国社会学家涂尔干4认为，罪行仅仅是指集体意识所禁止的行为[24] 8、刑罚源于国家说（阶级斗争说） 该说认为刑罚起源于国家国家说是马克思的阶级分析理论的观点根据马克思主义的阶级分析理论，国家是私有制和阶级出现后的产物，作为国家意志的表现形式的法律，当然也是在国家出现后才有的，刑罚作为一种阶级统治的工具，在阶级国家出现后才有的。

因此，原始社会没有刑罚，当时所存在的对违反氏族部落的惩罚行为只是一种氏族习惯只有进入奴隶社会以后，出现了奴隶制国家，才有了刑罚国家说认为刑罚起源于国家，也必然会随着国家的灭亡而灭亡二) 中国史学家和法学界关于刑罚起源的学说 1、刑罚源于天 刑罚是上天的意志，人间的帝王只是代天行罚，这是古代统治者施行刑罚的理论依据在中国历史上，这确是对刑罚产生原因的一种最古老的解释有关“刑”之记载最为丰富和最为古老的史籍之一《尚书》，即多次表述着刑源于天如《皋陶谟》上说：“天工人其代之”， 《甘誓》称：“天用剿绝其命，今予帷恭行天之罚 ”， 《孔传》载曰：“民所判者天讨之 ”2、刑创自苗裔 认为苗族是中国最先创设刑罚的民族， 《尚书吕刑》记载三苗之君的苛酷刑罚,曰:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法 ”3、刑起于兵 该说是从刑罚适用的领域而言的，强调刑罚最早是从军事领域走向社会的，或者说刑罚是因战争的需要而启动的中国古代确实有兵刑不分的情况， 《汉书.刑法志》有言：“黄帝以兵定天下，此刑之大者也 ”“圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五5刑；大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀具，其次用钻凿；薄刑用鞭扑”，直接把军事讨伐当作重刑适用。

史书上多有刑起于兵的记载 《辽史.刑法志》上说， “刑者也，始于兵而终于礼者也 ”可以说战争孕育了刑罚，或者说刑罚最早的用武之地是在金戈铁马的战场上，至少是在中国是有相当依据的4、刑罚为定分止争说 该说认为，刑罚之所以产生，是为了确立上下贵贱之名分，避免争夺，这是中国历史上为数不少的思想家的主张儒家代表荀子和法家代表韩非、商鞅均持此说商鞅说：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治是以圣人列贵贱，制爵秩，立名号，以制君臣上下之义…… 民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之 ”[25] 韩非认为， “古者，丈夫不耕，草木之实足食也；妇人不织，禽兽之皮足衣也不事力而养足，人民少而财有余，故民不争是以厚赏不行，重罚不用，而民自治今人有五子不为多,子又有五子,大父未死而有二十五孙,是以人民众而货财寡,事力劳而供养薄,故民争,虽倍赏累罚而不免於乱……是以古之易财，非仁也，财多也今多争夺，非鄙也，财寡也轻辞天子，非高也，势薄也，重争土橐，非下也，权重也故圣人议多少、论薄厚为之政，故薄罚不为慈，诛严不为戾，称俗而行也 ”[26] 荀子指出：“物不能詹则必争，争则必乱,乱则穷矣先王恶其乱也,故制礼义以分之,使有贫福贵贱之等。

” [27]5、刑罚源于刑事政策 很难想象，刑罚如果不是为了防止犯罪，刑罚存在的意义何在？国内有的学者认为，刑罚源起于犯罪或刑罚源起于止争和人性恶都是非常有道理的犯罪防治对策对于社会共同生活来说是必不可少的，因此可以说刑事政策在人类社会生活的起始之初便已存在；刑罚最初即源起于刑事政策 [28] 但是冤冤相报往往会导6致更大的冲突的发生，随着社会的发展，尤其是经济得到长足的发展后，人类文明的程度在不断地上升，私刑已不再符合刑事政策的要求刑罚逐渐地变为公法的内容虽然，从刑罚的内容上看仍然以同害复仇为主但是刑罚权已经由私人或组织转向国家，由国家统一来适用刑罚以避免冤冤相报的恶性循环6、我国法学界的主导观点 我国刑法学界和史学界对刑罚起源的认识，占主导地位的观点有两种，一种是从苏联，也就是马克思主义的阶级分析方法得出的结论，认为刑罚是阶级出现后，作为阶级统治的工具而出现的，是由社会物质生活方式所决定的另一种观点认为刑罚起源于复仇，原始的同态复仇和血亲复仇是刑罚的原初形式三) 对中西关于刑罚起源观点的评述 刑罚源于天说或者源于神说在历史上产生有其必然性，因为远古时代，人的力量弱小，人们常常设想在人和自然之上存在着某种超自然的力量——神或者天。

由此，人们形成了对天或对神的崇拜基于这种崇拜，人们把自然现象和社会现象归因于神或天的安排在今天看来，刑罚源于天或者神的观点是不具有科学性的，它不是刑罚起源的合理解释（原罪说和上述观点类似，不再赘述）根据刑罚起源于社会契约，刑罚是社会契约的产物关于“社会契约”一说，源于卢梭的《社会契约论》卢梭提供的整个理论似乎是可以自圆其说的，也就是说按照他的理论思路的话，我们可以推导出和他一样的结论但是其前提是，我们必须认为卢梭提出的假设或者前提为真，因为“任何从错误的前提推导出的结论，其正确性都是值得怀疑的 ”但是，卢梭的那些假设是否能遂人愿呢，或者说其足以说服我们并使我们相信他的假设是正确的呢？只要我们认真地去想想，我们就会发7现卢梭的前提的正确性与否之论证存在着许多困难人民在什么时候、什么地点、以何种方式达成了所谓的社会契约无法得到证明当时人类社会居住本身的分散、交通的不便利都使得以那样一种全社会的公意达成契约成为不可能实现的行为因此，卢梭的理论是有缺陷的他在逻辑上的严密并不能弥补他前提的可能性错误的不足由此，我们也不能从社会契约论中找到刑罚起源的合理解释刑罚源于定分止争说和刑罚源于维护社会秩序说（或者社会方玮说）本质上是相同的。

刑罚源于定分止争，与其说是对刑罚起源的揭示，还不如说是对刑罚功能和目的的抽象因为该说立足于社会需要解释刑罚起源，它只是证明了刑罚存在的依据和正当性，并没有具体说明最先出现刑罚的原因，也没有事实依据作为佐证在《现代汉语词典》里起源的含义有两个：一是开始发生；二是事物产生的根源可见，刑罚源于定分止争说并没有阐述刑罚产生的根源因此，该说难以解释刑罚的起源刑罚源于复仇说，是具有合理性的学说因为一方面，众多国家早期法律中有关刑罚的规定带有明显的报复或者复仇色彩，如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定，对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼、折断其骨、击落其齿的刑罚显然，伤眼、折骨与击齿作为刑罚，只不过是对犯罪的同害报复还有一些人类早期的刑事立法和司法实践足以证明复仇是这些国家的刑罚赖以产生的原因，刑罚源于复仇是一种以史为据的结论；另一方面，复仇是人（甚至动物）之皆有的一种本能，这也是合乎人性的，因个人复仇需要而产生作为公共报复手段的刑罚，是一种合乎逻辑的结论根据西方人类学家对近现代既有的原始部落人类群体的研究和考察发现，在所有的原始部落中，无不存在着复仇的现象只是复仇的对象、程度和复仇的原因各不相同而已。

[29] 又，刑罚的本质即是惩罚，无论是通过私人复仇，还是通过国家复仇，皆是通过复仇的方式对犯8罪人进行惩罚当然，人类早期以私人复仇或者部落复仇作为惩罚“犯罪”[30] 的主要方式，只是到了后来，为了避免复仇的反复和私人复仇的诸多弊端而由代表公共意志的国家来行使刑罚权对犯罪科以刑罚，这样真正意义上的刑罚就出现了如古巴比伦的《汉谟拉比法典》规定有类似于同态复仇的条款；其后如日尔曼时期的查理大帝即曾颁布禁令严禁对杀人者实行同态复仇，要求急速进。