法律理念逻辑研究.doc

法律理念逻辑研究本文作者：唐凌云张南宁单位：中山大学法学院中 山大学逻辑与认知研究所在过去一千多年间，法律在一大半时间里是用来当做统 治者的管理工具，直到近两百年来，法律才在一群哲学、法学 者的奋斗之下，有了自己的生命，成为了社会的稳定器18世 纪，自然法学理论的产生标志着法律逐渐走向成熟到了 19 世纪，英国法学家奥斯丁 (JohnAustin)提出将法律视为命令 的分析法学成为当时的主流学派但到了 19世纪末，分析主 义法学的主流地位开始动摇为了维护和巩固逐渐陷入危机 的政治统治，资产阶级统治者不得不寻找新的法学理论凯 尔森(HansKelsen)的纯粹法学正是19世纪的分析主义法学 分衍出的重要法学派别纯粹法学理论彻底抛弃了古典自然 法学理论，把奥斯丁的分析主义法学推向了极端，并开始了 法律的形式理性化之路一、凯尔森纯粹法学的理论体系凯尔森被认为是20世纪最重要的法学理论家之一，他的 纯粹法学理论作为法实证主义的一个主要流派，在西方法学 理论史上占有重要地位纯粹法学理论，继承了康德的应然 与实然的法律逻辑，对实在法的结构进行了深入分析，形成了实在法的一般理论一）规范等级体系凯尔森的纯粹法学又叫做"规范法学”"概念法学”。

凯尔森认为纯粹法学的对象是关于实在法的一般理论，即研 究法律规范及其要素和相互关系，针对的是法律的现实它规 定人们应当如何行为，这是一种规范关系和服从关系法律 是由众多规范形成的体系，规范之间有层次性，即“上位效 力下位”法律规范要能找到上位的法律规范作为它的基础, 最上面是“基本规范”凯尔森认为"规范”是表达某人应 当如何行为这一事实的一个规则，而并没有任何人真正要他 这样做的含义;规范并不依赖任何意志，而是藉助于“应 当”，它规定人们“应当如何行为”而不是指人们“实际上 如何行为”，所以说凡是法律规定的事或行为都是应当遵守 的事或行为；实际上是不是发生这种事或行为，并不影响规 范的存在和效力亦即“规范就是应当，应当就自然有效” 每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范，所有规范 组成一个规范体系'‘这些规范的统一体是由这样的事实构 成的：一个规范（较低的那个规范）的创造为另一个规范（较 高的那个规范）所决定，后者的创造又为一个更高的规范所 决定，而这一 regressus （回归）以一个最高的规范即基础规 范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由， 就构成了这一法律秩序的统一体。

[11（141）按照凯尔森的 理论，所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的, 也就是说，每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律 规范授予的这样由低到高，一直追溯到最终的一个法律规 范，即“根本规范”，也就是宪法，而宪法的权威是预设或假 定的这样，每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的 法律效力，所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了 一个有机的、统一的法律体系二) 非理性正义“凯尔森认为，正义就是一个意识形态概念，是一种反 映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的思 想” 根据凯尔森的观点，正义就是把某个一般性规则确定适用其内容所适用的一切案件” [2]按照凯尔森的解 释，正义是一种主观的价值判断，因此不能用理性的认识方 法来加以回答正义的问题取决于情感因素的价值判断，因 而在性质上是主观的，它只对判断者有效，从而是相对的凯 尔森说，纯粹法学专注于实在法，既不捍卫什么正义，也不反 对什么正义它所追求的是真实和可能的法律，而不是正确 的法律如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念, 那么它只能是一种“合法性"，即将一般规则实际应用到应 该适用的一切场合，那便是正义的；把它适用于不应该适用 的场合，那便是非正义的，“只有在合法性的意义上，正义的 概念才能进入法律的科学中” [1](14)。

纯粹法学并非反对 法律应是正义的要求，而是认为纯粹法学作为一门科学，自 己不能够科学地回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟 包括什么要素，正义不过是人类不能认识的一种理想三) 有效性“既然规范调整人的行为，而人的行为是在时间和空间 上发生的，那么，规范也就对一定时间和一定空间是有效力 的 [1](45)凯尔森在讨论规范的时候，把“存在”这一术 语当做'‘有效性”的同义词来使用(亦就是说'‘规范的存 在”与“规范的有效”同义)，而'‘有效性”又被他定义为 那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或 从''基本规范”中推导出来的东西凯尔森用了很大的篇幅 来区分“效力”与"实效”法律效力的意思是指法律规 范有约束力，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当 服从和适用法律规范法律实效意思是人们实际上就像根据 法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和 服从 [1] (42)因此，“凯尔森关于一种法律体系存在与否 的意见可以归纳为：当且仅当一种法律体系实现了某种最低 限度的有效性时，它才是存在的” [3] (94)二、纯粹法律理论的逻辑凯尔森不仅研究法律，而且还涉及到哲学、文学、逻辑、 数学和自然科学。

凯尔森将康德的先验逻辑看成是“最低限 度的自然法”，从而彻底消解了实质理性与形式理性之间的 紧张他首创的由系统内所有有效之链构成的纯粹法律理论 体系在结构上与形式逻辑有异曲同工之妙凯尔森认为纯粹 法学“旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上 解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评 价” [1]（序），法律应同社会学或对社会现实的认识区分开 来；这就是说纯粹法学的研究方法，仅仅是对法律规范进行 逻辑分析和逻辑操作，而不研究法律和经济、政治、道德或 心理等因素的关系因此，纯粹法律理论是一种形式主义法 律理论，甚至可以说，纯粹法学把法律的形式理性发挥到了 极致因此，我们将看到在凯尔森那里，“应然”的法、规 范及大量规范累积形成的法律制度的特征完全是形式意义 上的，不承认法律自身之外的源自任何学科或价值体系的评 价” [4] “作为新康德主义，凯尔森严格区分了实然与应然， 并据此将描述的（说明的）观察方式与规章的（规范的）观察 方式划分开来但作为实证主义的理论，纯粹法学仅能以法 理学规范的形式的（逻辑的）结构为对象，而不是其内容，因 为科学认识不能获得内容” [5]纯粹法学的两个主要概念 是“法律规范”和"规范效力”，连接它们的纽带就是成员 资格（member-ship） o凯尔森关于法律成员资格的标准 是：“当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践 所创造，而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法 律，这个法律才具有特定体系内的成员资格” [3] （115）。

根 据凯尔森的解释，一个规范N(b)是否属于一个确定的法律体 系S,完全看这个体系S中是否包含一个能够被授权创造这一 规范N(b)的规范N(a)存在这实际上是一种逻辑上的公理 方法那么，第一部宪法也可以这样定义：当且仅当一个法律 的创造不是由任何其它法律授权时，它才是属于第一部宪 法由此可见，第一部宪法(基本规范)具有公理的性质，从它 可以推导出一系列有效规范(定理)。