即成犯、状态犯、继续犯的理论界分和评价.doc

即成犯、状态犯、继续犯的理论界分和评价杜文俊 陈洪兵【摘要】区分即成犯、状态犯与继续犯，对于共犯认定、追诉期限的起算、正当防卫的认定、新法的适用、共罚的事后行为的处理以及罪数的认定都具有重要的意义继续犯的显著特点在于，构成要件符合性能被持续性地肯定伤害罪属于状态犯，但在被害人伤情恶化时有救助的义务，他人教唆不救助的，构成不作为犯罪的教唆犯；重婚罪属状态犯；拐卖妇女、儿童罪是即成犯，收买被拐卖的妇女、儿童罪是状态犯，拐骗儿童罪是继续犯；挪用公款罪是继续犯；窝藏犯罪基本上属于继续犯，但中途知情后维持现状的，由于行为人没有作为的义务，不构成犯罪；持有型犯罪是继续犯，中途知情而继续持有的，构成犯罪，同住的人发现对方持有违禁品不予阻止的，不构成共犯关键词】即成犯；状态犯；继续犯；共犯；追诉期限的起算　一、问题意识　 杀人后的碎尸行为是应作为故意杀人罪的加重情节进行评价，还是应该单独评价为侮辱尸体罪并与故意杀人罪数罪并罚？教唆伤害犯不救助被害人致被害人死亡的，教唆者能否被评价为不作为故意杀人罪的教唆犯？鼓励他人继续重婚的，能否构成重婚罪的帮助犯？鼓励行为人继续持有毒品的，是否构成持有毒品罪的帮助犯？偶然发现在家里吃住的朋友系涉嫌犯罪的人而继续留其吃住，或者中途发现受委托保管的财物系犯罪所得而继续保管的，是否构成窝藏罪、窝藏犯罪所得罪？收买被拐卖的妇女、儿童罪，拐骗儿童罪以及挪用公款罪的追诉时效从何时起算？这些问题都与相关罪名是属于即成犯、状态犯还是继续犯的界定有关。

笔者拟从即成犯、状态犯与继续犯概念的界定、区分的意义以及典型罪名的归类等方面进行探讨　 二、概念的界定及区分的意义　 依犯罪结果的发生与犯罪终了之间的关系，将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯（仅就犯罪既遂而言），是国内外刑法理论普遍承认的一种理论分类之所以普遍承认这种分类，无非是因为这种分类有利于具体问题的类型化的妥当解决为证明这种理论的有效性，至少需要回答三个问题：一是概念如何界定即分类的基准；二是分类的意义；三是如何具体贯彻、体现这种分类基准　 关于即成犯，第一种观点认为，是指在法益侵害后果发生的同时，犯罪行为完成或者终了的情形故意杀人罪是即成犯的典型例证{1}第二种观点认为，是指随着构成要件结果的发生，出现法益侵害或者危险，犯罪也告既遂之后，该侵害法益状态与行为人无关地继续存在的情形，杀人罪、放火罪就属于这种情况{2}第三种观点认为，是指因法益侵害等结果发生而使犯罪成立的同时，犯罪也终了，而且法益也随之消灭，如杀人罪{3}　 笔者认为，第一种观点的问题在于无法据此区分即成犯与状态犯如后所述，盗窃罪是公认的状态犯，但盗窃罪也可谓“法益侵害后果发生的同时，犯罪行为完成或者终了”第二种观点的问题在于：一是像杀人罪这种典型的即成犯，“人死如灯灭”，难说法益侵害状态还继续存在；二是放火罪的既遂标准，国内外通说主张独立燃烧说，但要说一旦形成独立燃烧的状态，犯罪行为即告完成、犯罪即告终了，他人不可能参与进来“添上一把火”而形成放火罪的共犯，难言妥当。

笔者认为最后一种观点基本妥当即成犯相对于状态犯、继续犯而言，特点在于：法益侵害结果一发生，犯罪既遂成立，犯罪行为完成，犯罪终了，构成要件符合性终结，法益消灭如故意杀人罪，死亡结果一发生，故意杀人罪的既遂成立，故意杀人行为完成，故意杀人罪终了，他人的生命法益消失既然犯罪终了并且法益消灭，杀人后的碎尸行为就不应作为故意杀人罪的加重情节进行评价，而应单独评价为侮辱尸体罪，并与故意杀人罪数罪并罚司法实践中，杀人行为本身没有达到应当判处死刑的程度，但因为存在杀人后“碎尸”这种被认为极端残忍的情节，致使行为人被宣判死刑应该说，这是无法律根据的、不合理的，是隐形的量刑观点事实上不当地起着重大作用的体现{4}　 关于状态犯，第一种观点认为，是指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态{5}第二种观点认为，是指一旦发生法益侵害的结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍然在持续的情况如盗窃罪，行为人窃取他人财物后，犯罪便终了，但行为人非法占有他人财物或者他人丧失对财物的控制的状态仍然在持续{6}第三种观点认为，是指“因一定的法益侵害的发生而使得犯罪终了，之后，不构成犯罪事实的法益侵害状态继续的犯罪形态。

盗窃罪是代表例在这种场合，犯罪终了后的侵害状态已经被以前的犯罪评价完毕，因而不再作为另外的罪进行处罚例如，损坏所盗窃的财物不作为毁坏财物罪进行处罚，这属于不可罚的事后行为”{7}笔者认为，第一种观点未能界定清楚，即便是非法拘禁罪之类典型的继续犯，也可谓“犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中”笔者基本赞成第二、三种观点状态犯相对于即成犯而言，虽然犯罪既遂的同时犯罪也终了，但法益受侵害的状态还在持续即法益并没有消灭如盗窃罪，虽然盗窃既遂后盗窃犯罪便终了，但盗窃行为所造成他人财产法益受侵害的状态还在持续，他人的财产法益并没有因此而消灭，事后通过追缴等程序还可能将财产法益恢复到合法状态故意毁坏他人财物后，事后不可能通过追缴等程序回复，因为财产法益已经彻底消灭，故而故意毁坏财物罪是即成犯，而盗窃罪是状态犯状态犯相对于继续犯而言，虽然法益受侵害的状态同样在持续，但不能认为盗窃犯还在持续地“盗窃”他人财产，不能认为被害人的财产还在持续性地被“盗窃”，也不能认为盗窃罪的构成要件符合性还在持续　 关于继续犯，第一种观点认为：“是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。

非法拘禁罪通常被认为是典型的继续犯，此外，窝藏罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪等也都是典型的继续犯{8}第二种观点认为：“继续犯，是指该当构成要件的行为继续的情形因此，只要行为不终了，犯罪也不终了典型例是监禁罪将人关闭在一定的场所，只要不释放，该当构成要件的行为就没有终了只要不终了，公诉时效就不开始同时，在监禁状态期间，他人参与进行，就参与之后的行为也能成立监禁罪的共犯这样，公诉时效的起算点及共犯成立的可能性是区分状态犯与继续犯的实益之所在因而，继续犯可谓在法益侵害的同时该当构成要件的实行行为也在继续的场合{9}第三种观点认为：“继续犯是指并不因为构成要件的实现而终了，而是通过行为人持续的犯罪意志维持犯罪的持续，并且其创设的不法状态仍然持续的犯罪例如，侵害住宅安宁罪（德国刑法第123条）就是一个继续犯：随着行为人的闯入就存在一个完成了的构成要件行为但是，只要这个行为人还停留在那个受到保护的领域内，这个行为就还持续着同样的道理也适用于剥夺他人自由罪（德国刑法第239条），这种犯罪就一直存续到被害人得到释放为止还有酒后驾车罪（德国刑法第316条），它随着行驶开始就作为完成的犯罪而应当受到刑事处罚，但是只要酒后驾车持续着，这种犯罪就没有结束。

{10}第四种观点认为：“继续犯是指法益侵害等结果持续的同时犯罪成立也在继续，作为构成要件要素的法益侵害等结果的引起持续地被肯定，构成要件符合性也持续性地被肯定（即构成要件符合型的继续或者持续性地更新）但是，行为本身未必持续（行为本身的持续仅仅是拟制而已从与构成要件的结果相区别的行为的效果的继续来看，认为行为本身在继续不过是一种误解）换言之，如果将行为的持续性作为继续犯的要件，那么，过失将他人关闭在某房间的行为人，只要意识到自己将被害人关闭在房间，即使在不可能释放被害人的场合，也成立监禁罪如果不将行为的持续性作为继续犯的要件，那么，在上述情况下，就必须通过考虑释放（法所期待的作为）的可能性等，判断监禁罪的成立与否与此相反，在状态犯的场合，犯罪并不继续，尽管因法益侵害等结果的发生而成立犯罪，但以后的法益侵害状态的持续并不能肯定构成要件的符合性，即构成要件的符合性不能持续地得到肯定{11}　 笔者认为，第一种观点的问题在于：一是肯定不法行为还在继续存在疑问，如行为人将他人锁在房间后即酣然入睡，这时难以认为不法行为还在继续，只能说先前不法行为的效果还在持续，尽管盗窃罪等状态犯也可能认为盗窃不法行为的效果还在持续，但无论如何也不能肯定盗窃罪的构成要件符合性还在持续；二是认为窝藏罪完全属于继续犯也不符合我国刑法的规定，根据我国刑法第310条的规定，除为犯罪者提供隐藏处所可以认为窝藏罪的构成要件符合性在持续外，为他人逃匿提供财物或者指引逃匿的方向，则无论如何难以肯定构成要件符合性还在持续。

否则，犯罪的人一天不归案，行为人窝藏犯罪的追诉时效就不能开始计算，这会导致被窝藏的人有追诉时效而窝藏人无追诉时效的结果第二种观点也将行为的继续作为继续犯成立的条件，因而也与第一种观点存在同样的疑问第三种观点强调行为的持续意志也存在疑问如上述行为人将他人锁在房间后便快乐地进入梦乡，认为其还存在持续的犯罪意志恐怕也显得牵强本文赞同第四种观点继续犯不同于状态犯与即成犯的显著特点在于：继续犯的构成要件符合性持续性地得到肯定　 以上对即成犯、状态犯与继续犯的概念进行了分析界定，接着需要思考：作这种区分的意义何在？　 第一，有助于共犯的认定在即成犯的场合，由于犯罪既遂的同时法益消灭，他人不可能在犯罪既遂后参与进来成立原来犯罪的共犯如事前没有通谋，在他人杀人后帮助碎尸的，不可能构成故意杀人罪的共犯，只可能是侮辱尸体罪的共犯在状态犯的场合，如盗窃罪，既遂后只是财产不法状态的维持，他人参与进来搬运、销售赃物的，对于本犯而言，因为缺乏期待性，不构成赃物犯罪的主体，故不可能与参与搬运、销售的人成立赃物犯罪的共犯，结局是参与人单独构成转移、销售犯罪所得罪但对于继续犯而言，情况则完全不同如非法拘禁罪，在行为人拘禁他人后，他人加入进来帮忙看管被害人的，由于非法拘禁罪的构成要件符合性在持续性地被肯定，因而参与人能与行为人构成非法拘禁罪的共犯。

　 第二，对确定追诉期限的起算时间至关重要对于即成犯，如杀人罪，追诉期限从故意杀人罪成立之时开始计算状态犯如盗窃罪，追诉时效从盗窃罪成立之时开始计算，与盗窃后的财产不法状态的持续时间无关而继续犯，因为构成要件符合性被持续性肯定，如非法拘禁罪的追诉期限应从被害人结束被拘禁的状态，即重获自由之时开始计算　 第三，有助于新法适用效力的确定由于即成犯与状态犯是在犯罪成立之时构成要件符合性就不再继续，因而犯罪既遂之后颁布的新法除非适用从旧兼从轻原则而可能适用新法外，新法原则上没有适用的效力，但在继续犯的场合，由于构成要件符合性在持续，故在持续期间颁布生效的新法具有适用效力1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》事实上肯定了新法对继续犯具有适用的效力　 第四，关系到能否行使正当防卫权对于即成犯而言，人死如灯灭，自然不存在死人奋起反击的问题对于状态犯而言，由于犯罪既遂后构成要件符合性没有持续，所以通常不能行使正当防卫权例如，被害人不能到盗窃犯家里行使正当防卫权夺回财物在盗窃的现场或者其他若不及时夺回赃物就会使财物的回复显著困难时，可以实施自救行为，而不是正当防卫。

但在继续犯的情况下，因为构成要件符合性被持续肯定，显然可以进行正当防卫例如，只要被拘禁人的人身自由没有恢复，则被拘禁人或者其他人都可以对行为人实施正当防卫使其释放被拘禁人不过，有学者指出，能否实施正当防卫其实与是状态犯还是继续犯无关，问题的实质只是在于对正当防卫构成中“急迫性”的解释的问题{12}该观点确实值得倾听，但笔者仍然认为，在状态犯的场合作为自救行为处理为妥　 第五，关系到能否适用“共罚的事后行为”原理的问题刑法理论上通常认为，盗窃后毁坏赃物的行为属于不可罚的事后行为，但有学者指出，将本犯的事后行为一概称为“不可罚的事后行为”其实并不正确，准确地讲应是“共罚的事后行为”{13}换言之，事后行为不是当然地不可罚，。