试论抵押物转让时债权保护.doc

试论抵押物转让时债权保护［摘 要］结合现实生活中的真实案例分析，抵押人擅自转让 已办理抵押登记的抵押物，未通知抵押权人也未告知买受人 的，转让行为是否有效，怎样保护债权人的利益an［关键词］已办理抵押登记的财产;擅自转让;债权的保护 案例2001年12月26日，中国建设银行哈尔滨市道外支行（以下简称抵押权人）与黑龙江亚细亚高科技开发有限公司 （以下简称抵押人）签订自有房产抵押担保合同，并进行了抵 押登记至今也没有依据合同约定还款an2004年“月8日，黑龙江亚细亚房地产综合开发有限公司（以下简称抵岀售人）与黑龙江省同达煤炭营销有限公司 （以下简称买受人）签定购房协议，购买的房产中包括该抵押的 房产此时买受人不知道所购买的房产部分已抵押，抵押权人 也不知道多抵押的房产被出售买受人交付大部分的款项后, 抵押人和出售人未能按照约定协助办理房产登记之后，买受人起诉出售人和抵押人,要求被告协助办理产 权登记案件诉讼过程中，各方观点发生争议，本案是一起对未征 得抵押权人同意，事前未告之买受人所购买房产已抵押，擅自 转让抵押登记房产的真实案例,本文仅就抵押财产转让与债 权保护的部分进行探讨一、抵押物转让法律争议，案件处理过程中岀现三种观点第一种观点是“同意”说，非经抵押权人同意，擅自转让抵押 物无效，依据是《物权法》第一百九十一条:抵押期间，抵押人 经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向 抵押权人提前清偿债务或者提存。

抵押期间，抵押人未经抵押 权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵 押权的除外第二种观点是“通知并告知”说，抵押人在转让抵押物时应当通知抵押权人并告知受让人，而非征得抵押权人的同意持 该观点的主要理由是:1.《中华人民共和国担保法》第49条规定:“抵押期间，抵 押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知 受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者 未告知受让人的，转让行为无效”根据该条的规定，抵押人转 让抵押物，在履行了通知并告知的义务后，转让行为即有效，而 无须抵押权人的同意2•最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通 则》若干问题的意见（试行）第115条的规定，明显是矛盾的, 但《担保法》的效力明显高于最高法院司法解释的效力，且司 法解释在前，《担保法》在后,故应以《担保法》的规定为准第三种观点是“效力追及”说，即抵押人转让抵押物,既不需 要征得抵押权人的同意，也无须通知抵押权人并告知受让人; 抵押权人对已转让的抵押物具有追及力，仍可行使抵押权持 该观点的主要理由是:最高人民法院《关于适用〈中华人民共 和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定:“抵押权存续期 间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的, 如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵 押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵 押权消灭,受让人清偿债务后可以向债务人追偿”。

因此，抵押 人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的法律后果，不是确认转让行为无效，而是承认其有效，但同时赋予抵押 权人对转让的抵押物享有追及权，以达到对抵押权人的债权 保护二、抵押物转让限制的法律探讨 以上三种观点均有一定的法律依据，但在司法实践中如何适用，也均存在着一定的问题按“同意”说的观点，抵押人转让抵押物须经抵押权人的同 意，否则，转让行为无效，亦即是抵押人处分抵押物应受到抵押 权人是否“同意”的限制这种观点的弊端在于:在保证抵押权人债权实现的同时,限制了抵押物的合理流动债权人要求债务人设定抵押的目 的，并不在于取得抵押物的使用价值，而是在于取得抵押物的 交换价值，即当债务人到期不能清偿债务时，债权人可以通过 折价、拍卖、变卖等方式取得抵押物的交换价值，从而保证其 债权的实现同时，也应当看到，抵押物除有其交换价值以外, 自身也有其使用价值如果抵押人不能很好地利用抵押物的 使用价值，不但不会使抵押物保值、增值，甚至会造成抵押物 的损毁、贬值，从而降低了抵押物的交换价值这不仅不利于 抵押权人的债权实现，反而对其债权会造成一定程度的损害在当前国有企业的改制中，对那些经济效益差，产品缺乏竞争 力,企业管理水平低的中小企业，在出售其已抵押的财产时，若 不及时处理，非等债权人同意，那么，往往会错失良机,其财产 不能发挥其应有的效益。

这不但不利于企业改制的推进，也不 利于债权人的债权实现笔者认为「同意”说的观点，片面强调 债权保护，而忽视了抵押财产的合理流转和自身价值,且不但 削弱了债权保护，而且还会造成社会资源的浪费按“效力追及”说的观点，抵押人转让抵押物不但无须抵押 权人的同意，也无须通知抵押权人或者告知买受人抵押财产 转让后，抵押权人将抵押效力当然追及于买受人这种观点的弊端在于:抵押人处分抵押物过分自由，不利 于交易安全和保护第三人的利益在抵押人未通知抵押权人 并未告知买受人的情况下，买受人取得了抵押物的所有权，但 抵押物上的抵押权仍未消灭，抵押权人将抵押效力追及于买 受人这时，买受人只有两种选择:要么代替债务人清偿债务, 使抵押权消灭，然后再向债务人行使追偿权;要么变卖抵押物,以所得价款清偿抵押人的债务，然后再向债务人追偿这两种 选择均是以买受人以自己的财产或受让的财产来清偿债务 人的债务，以实现抵押权人的债权虽赋予了买受人对债务人 行使追偿的权利,但对于已支付了受让财产对价的买受人来 说，仅赋予追偿权是不够的，也是不公平的这使得财产交易 的风险和交易的不确定性增大,对抵押人转让抵押物的限制 过松，不利于财产流转中的交易安全。

企业转让部分财产，其中包括已设定抵押的财产,买受人 仍是以清偿出卖人的债务，来换取对出卖人的追偿权而在企 业整体出售中，出卖人故意隐瞒或者遗漏债务,而这些债务又 在财产抵押的范围内在此情形之下，除双方特别约定外，买 受人对出卖人隐瞒或遗漏债务一般不承担清偿责任对这部 分债务，仍由出卖人自行承担而在出卖人隐瞒或遗漏的债务 中,是以出卖中部分财产做抵押，按“效力追及”说，债权人仍可 行使抵押权因此,买受人为了能保住买受的抵押财产，必须 先行清偿岀卖人隐瞒或遗漏的债务，然后再向出卖人行使追 偿权,这对买受人来说显然是不公平的同时,也纵容了出卖 人有可能将大量的已设定抵押的债务隐瞒或遗漏，加大了买 受人的交易成本和风险按”通知并告知”说的观点，抵押人转让已登记的抵押物，只 要履行了通知抵押权人并告知了受让人的合同随付义务后, 该转让行为即有效该观点的主要依据是《担保法》第49 条的规定，但该条并没有赋予抵押权人的追及力抵押人转让 抵押物时，在通知了抵押权人并告知了买受人后，抵押物的所 有权合法地归属于买受人，抵押权人的抵押权不得追及于抵 押物之上，抵押权人不得再向买受人主张抵押权对抵押权的 救济只能靠主张抵押权物上代位性规则中代位物的范围来 实现，即《担保法》第49条第3款的规定:“抵押人转让抵押 物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者 向与抵押权人约定的第三人提存”。

同时，还有《担保法》第 49条第2款的规定:“转让抵押物的价款明低于其价值的，抵押 权人可以要求抵押人提供相应的担保”由于《担保法》未赋 予抵押权人在履行了“通知并告知”的义务后享有追及权，抵押 人往往在转让抵押物之后，未将所得价款提前清偿债务或者 与抵押权人约定提存;或者低价转让抵押物而又未能提供相 应的担保，抵押权人的债权难以保证，而法律对此却束手无策, 这不能不说是立法上的遗憾按“效力追及”说的观点，抵押人转让抵押物不但无须抵押 权人的同意，也无须通知抵押权人或者告知买受人抵押财产 转让后，抵押权人将抵押效力当然追及于买受人这种观点的弊端在于:抵押人处分抵押物过分自由，不利于交易安全和保护第三人的利益在抵押人未通知抵押权人 并未告知买受人的情况下，买受人取得了抵押物的所有权，但 抵押物上的抵押权仍未消灭，抵押权人将抵押效力追及于买 受人这时，买受人只有两种选择:要么代替债务人清偿债务, 使抵押权消灭，然后再向债务人行使追偿权;要么变卖抵押物, 以所得价款清偿抵押人的债务，然后再向债务人追偿这两种 选择均是以买受人以自己的财产或受让的财产来清偿债务 人的债务，以实现抵押权人的债权虽赋予了买受人对债务人 行使追偿的权利,但对于已支付了受让财产对价的买受人来 说，仅赋予追偿权是不够的，也是不公平的。

这使得财产交易 的风险和交易的不确定性增大,对抵押人转让抵押物的限制 过松，不利于财产流转中的交易安全在企业的整体出售中，出卖人将包括企业抵押的财产整体 出售给买受人，买受人以接受企业的全部财产和承担全部债 务为条件受让，那么，已抵押财产的追及效力当然及于买受 人买受人以承担出售人的债务为前提,整体接受岀卖人的财 产，对已设抵押的财产，其抵押权及于买受人是公平的但对 企业转让部分财产，或者企业整体出售中出卖人隐瞒或遗漏 债务的处理，适用“效力追及”说就显得捉襟见肘三、抵押物转让的法律完善笔者认为:在肯定抵押人转让抵押物应履行“通知并告知” 的随付义务的同时，应当确立抵押权人对抵押物的追及力如 果法律没有规定抵押人转让抵押物须经抵押权人的同意，当 抵押人通知抵押权人转让抵押物时，抵押权人首先关心的是 如何保证自己债权的实现抵押权人要么要求抵押人重新提 供担保，包括重新设定抵押;要么要求抵押人以转让价款提前 清偿债务或者提存在抵押人未能满足抵押权人时，应当赋予 抵押权人对抵押物享有追及权从另一方面来看，买受人明知 受让的财产已设定抵押，为避免日后遭抵押权人的追及，就会 积极要求并督促抵押人在转让价款范围内清偿债务,或者与 抵押人协议直接将转让价款用于清偿抵押人的债务,使抵押 权消灭。

这样，既有利于抵押权人的债权实现,又有利于保护 买受人的利益因此,笔者建议:对《担保法》第49条应做立 法上的完善，即抵押人转让抵押物应当通知抵押权人并告知 买受人，在买受人未提供相应担保或者未将转让价款提前清 偿债务或与抵押权人约定提存时，抵押权人对抵押物享有追 及权四、已抵押登记的财产转让不适用善意所得在转让抵押物的行为中，抵押人为物的所有权人,拥有对 物的所有权所有权包括占有、使用、收益、处分四个权能其中，处分权能是指依法对物进行处置，从而决定物的命运的 权能这里所说的处分，是指法律上的处分，即价值形态上的 处分，改变的是物权利的归属,利用的是物的价值的行为而 支配特定财产的交换价值的他物权是抵押权的一大特征所 以，当一个特定物设置抵押权后,抵押人就已经把物的交换处分这个权能让渡了出来即在抵押权撤销之前,抵押人已经不 具有对物的转让的权利了所以，对物以交换方式的处分权受 到了限制所有权人对于所有物没有处分权虽然，我国民法 没有对所有权人对于其所有物有没有处分权这一问题作明 确规定，但是，从民法的其他规定中,我们稍作推导，可以得岀, 所有权人对于所有物，在某些特定情况下，是没有处分权的。

如，因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已 取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权；共同共有物 之处分，应得公同共有人全体同意；遗嘱人为遗赠，不得侵害 继承人的特留部分再如对于依债权本质或依当事人的约定 不得让与之债权，债权人不得让与该债权;破产人就破产财团 无处分权所以，在抵押人未经抵押权人的同意下，实施转让抵押物 的行为，为无权处分抵押人在实施这一法律行为中,为无权 处分人根据我国《物权法》第一百零六条关于善意取得的规定:无权处分人将不动产或者动产转让给受让人,所有权人有权 追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动 产或者动产的所有权:1•受让人受让该不动产或者动产时是善意。