略论在进化中的自然法.docx

          略论在进化中的自然法                    我的法律哲学，主要不外乎二点第一点是Summary：自然法是一切法律之基础；第二点是Summary：自然法不是死殭殭地一成不变的东西，而是和时俱进的有机体因此，我的法律哲学，可以用一个标题来概括Summary：在进化中的自然法　　在本世纪的二十年代初期，我曾留学德国，从当代最享盛名的法学家斯丹木拉（Stammler）先生，探究法律哲学斯氏是一位新康德派的领袖，他曾用过“具有变化内容的自然法”（Natural Law with a variable content）这句话就表面上看，“具有变化内容的自然法”和我现在所讲的“在进化中的自然法（a growing Natural Law）”意义似乎相同然而二者的含义，实有一根本的不同点事实上，斯氏并不相信自然法，因为他认为自然法是一种形上的观念虽然在他1896年出版的巨作-《经济学和法律》-的第三十三节中，曾用“具有变化内容的自然法”一词，但这只不过是一种假借性的用法而已然而在该书1906年再版时，他却把“具有变化内容的自然法”一词，更改为“一个客观的公道法律之可能性”（Die Moglichkeit eines objective richtigen Rechtsenkalts）。

因为他是一位新康德派的领袖，所以他是一位批判的理性主义者，他希望把所有形上和本体上的假想和难题，一概避而不谈虽然他主张法律的概念和理想，是具有普遍有效性的，可是他只论到人类思维所及的范围，而不能替形上的世界讲话斯氏对法律的概念所探索的新问题是Summary：法律一词的普遍意义是什么？为了解决这一新问题，斯氏将法律的概念，逐步演绎如下Summary：　　（1）一切人类经验的各种不同形式，不是印象，便是意志法律很显然地是属于意志的领域因此，无论什么法律都是意志　　（2）人类的意志不是和个人的生活有关，便是和社会共同生活有关法律很显然地是和社会共同生活有关因此无论什么法律，都是有关社会共同生活的意志　　（3）社会共同生活的意志，有二类可能的方式Summary：一类是可以自由服从或不服从，不受拘束的任意性规范；另一类则是受外在权威的制裁，而具有强制性的规范法律显然是属于后者因此，所有法律都是一种具有强制性的、有关社会共同生活的意志　　（4）然而仅仅具有强制性的，有关社会共同生活的意志，尚不能称为法律为了被称为法律，那规范不能是一种擅断的命令，即使是一个主权者的擅断命令也不能称为法律申言之，法律不能由于一个主权者逞一时之好恶，任意加以违反或修正，法律一经公布施行，连同主权者在内，一体均受其拘束。

所以斯氏获得一个结论Summary：法律是不能任意改变的，具有强制性的，有关社会共同生活的意志　　斯氏以为，法律的理想在于公道，他对公道所下的定义是Summary：“各个法律意志的指南是根据自由意志人的纯粹群体之概念而定的从这一极度抽象的理念，斯氏对公道的法律推演出四条普通的原则，并将它们分成二类Summary：第一类是两条互敬的原则，第二类是两条分享的原则互敬的原则便是Summary：　　（1）任何人的意志，均不应被制于他人武断意志的支配　　（2）任何法律的要求，仅能以对方负义务者仍能有同为人的生存为限度　　分享的原则便是Summary：　　（1）一个法律社会的成员，既受该社会法律的支配，即不能任意被摒除于该法律社会之外　　（2）法律赋予一个人处分权时，其排除性只能以被排除的人，仍能有同为人的生存为限度　　这里应该非凡指出，由上述第一类的上下文我们可以得知，“仍能有同为人的生存”的意思，就是“仍能维持他的人格尊严”；而由第二类的上下文观之，“仍能有同为人的生存”的意思，便系“仍能够维持他做人的起码生活　　这些原则诚具有强烈人道主义的意味；它们同是植根于人类的尊严，和其生活之所需上面的。

然而就我个人而言，斯氏似乎不需要运用其所偏爱的逻辑来获得它们，以致使他的哲学治丝愈纷，而且过分的人为化我并不明白，这些原则何以渊源于“自由意志人的纯粹群体”我宁愿认为，斯氏在生活和法律方面，所表现的强烈道德观念和基督教的正义感，使他对这些原则，义不容辞地作有系统的排列我个人则毫不犹疑地将它们并入为自然法的原则　　我目下对斯氏法律和公道哲学的态度，很像奇儿孙（Gilson）对康德学派的批评，他说Summary：　　“或许康德的伦理学只是一种基督教的伦理，但和使它合理化的基督教形上学截断关系了，虽然仍是一座堂皇的朝宇，只可惜它的根基已被破坏！”　　当我正在斯氏门下受业时，我和美国联邦最高法院的法官荷尔姆斯先生（Justice Holmes）仍不断保持连系虽然我对他们二人均甚尊敬，可是没有其他两个人的思想，比他们两人更为歧异的了！斯氏说Summary：“法律是不能任意改变的，具有强制性的，有关社会生活的意志”；荷氏则说Summary：“法律不过是测度法庭在事实上将作如何判决的一种预言，如此而已斯氏在法律的探索上，常不停地说Summary：“逻辑第一”，荷氏则声称Summary：“法律的生命不在逻辑，而在经验。

斯氏甚为强调“形式”和“内容”的对立，他说Summary：“当为正规的思维方法，形式独能顾及新问题的各面；而内容则无能为力”；另一方面，荷氏则不喜欢“形式”，在他1923年9月20日给我的信中说Summary：　　“刚寄出前信后，有关思维的形式，我有更进一步的看法不论形式观念有无价值，形式的唯一用处，只在保存内容如同一支啤酒瓶的唯一用途，只装置啤酒（或其他合法的饮料）若是一支空瓶的话，即使对它作无限的冥想，也无从产生啤酒　　我以为他们二者的观察，在各自的立场上，都是正确的在1923年3月号的《密西根法律评论》中，登载我一篇题为《荷尔姆斯法官的法律哲学》的文章文中我称斯氏的法律定义为“法律的概观（Conception of Law）”我主张合概观和个观的知识，来充分理解法律事实上，法律的本质，必须从整个知觉中探求，法律哲学的目标应为完整的知识我以为，不论法律的概观和个观，均假定法律系自己存在的东西（thing-in-itself）因此他们二者是“从不同的立场指向同一个目标Summary：就是那存在着的法律我们若运用逻辑的推理，便可获得法律的概观；若运用经验和心理学的知识，则可得到法律的个观；假如应用直觉的方法，便可在本体和整体方面理解法律。

换言之，为了调和斯氏和荷氏两相对立的立场，我们被迫提升到另一较高的观点，这便是拙文的要旨拙文事后获得双方的赞同，你们也许觉得惊异吧！荷氏在给我的信中说Summary：　　“你那篇文章的第二部分，获得我的共鸣我很兴奋看到你亦帮着‘自己存在的东西’这一边这似乎使我猛然领悟到，我们都承认世界并非一场梦然而我就不太明白，何以无一点看到或想到的素材，而仍能有一个观或概观的出现这难到不是在作梦中才会发生的吗？”　　信中荷氏又说Summary：　　“你对法律喜爱得像情人般的情绪，着实令我兴奋我只担心，当你步入生活目前状况的生硬一面，你的热忱可能渐趋暗淡然而如同我所希望和你的文章所显示的，你的腹中自有一团灵火，生硬的事实将会变作燃烧，使你灵火生焰发旺1923年2月5日）　　斯氏对于我这篇文章，则非凡著文详加讨论，刊登于1923年5月号的《密西根法律评论》他赞成我以“法律的存在（existence of law）”新问题，作为我的法律哲学的出发点我主张法律的本质，必须从我们整个知觉中探求，斯氏完全赞同；而且他也同意心理学和熟悉论，必须相辅相成，不可偏废他虽然仍然坚持逻辑和纯粹形式的优先，但同时他亦承认概观和个观，或者先天和后天之间，作一综合的重要性。

他在该文的结论中总括的说Summary：　　“为了学理上清楚之便，我们不能不用批判的眼光，来分析我们日常生活中的各种复杂观念我们必须在各种要素互相协和方面公开综合，同时必须分辨出不受制于条件的逻辑观念，我们称其为纯粹的形式　　“为了实用上的方便，我们需要形式和内容的合一形式是以主妇的姿态而进入属于现象界的内容形式是具有制约功能的，内容假如没有形式，就没有意义了在实用上，我们并不注重对比，我们所注重的应是一个圆满而和谐的整体　　斯氏能承认这一点，已足使我们喜出望外了！　　我基本的和持久不变的心向，一直是想超越一切相反相成的观点，在熟悉论方面，我曾企图超越并综合概观和个观同样，在自然法的新问题上，我曾企图超越并综合恒常和无常，固定和变迁　　当我开始探究法律的时候，美国有两派不同见解的法学家一派是非常保守的，他们相信自然法和自然权利；另一派则否定自然法和自然权利，主张所有的法律和权利，均源于国家或人民，它们是有变化的，而且是和社会环境、国家政策或公共舆论相对的二十世纪初叶，美国联邦最高法院大多数的法官，均因袭纯粹个人主义的法律哲学，在他们看来，这种哲学就是自然法他们借这种哲学解释宪法，誓死反对一切比较进步的法案，诸如工人赔偿法、最低工资法和最高工作时间法等等的社会立法。

他们以为，使雇用人负担不可避免而发生的意外事件的赔偿责任，无异令雇用人“无过而受责”在他们的心目中，“无过而受责”是违反自然法的，同时也是侵犯了天赋人权，因此是违宪的同样，规定最低工资和最高工作时间，系和订约的神圣自由相悖的劳工究竟不是国家的保护人，他们既已成年，便具有选择接受雇用条件和否的自由，政府并无越俎代谋妄加干预的权力因此，这些法官将所有这类法案均宣告违宪荷氏当时乃美国联邦最高法院的法官，常是唯一持反对意见者不久后，布朗得斯（Brandeis）法官亦常加入他的反对行列在1905年，所发生的Lochner v. New York 一案中，荷氏发表了最有名的反对意见他说Summary：　　“光靠抽象的命题不能判决具体的案子判决有赖于判定力或直觉那判定力或直觉，是比任何的大前提微妙得多了　　我深信，当时压倒性多数的青年法律学生，都同情荷氏在各案判决中，所发表的反对意见，如此说法并未过分夸张就我个人来说，我对于法律哲学之探究是很有喜好的我以为，荷氏之所言，暗合自然法的精神，而站在多数一边的法官，则把他们不合理的看法，认为合乎自然法的原则，这真是滥用自然法的名称　　而荷氏本人，对于自然法也有一种误解。

他把多数派法官对自然法的错误观点，当作自然法的正诠，因此他对自然法居然也发生了强烈的反感在以“自然法”为题的一篇文章中，荷氏讽刺他说Summary：　　“对于一个诗歌中浪漫的骑士来说，虽然你已承认他的恋人是漂亮宜人的，可是这仍然不能令他十分满足-假如你不承认她是上帝所造之空前绝后的天生丽质，那骑士必不干和你罢休任何人均想‘希求’第一，即使一个毫无优点的家伙，没有别的东西足以自豪，只得借狂饮沉醉来表示自己的优异我以为这一‘希求’，便是哲学家倾其全力，企图证实绝对真理的主因；这也是为什么一般的法学家，在自然法的名下，聚集了种种所谓‘普遍有效性的标准’”　　有关这一点，我写信给他说Summary：　　“大作‘自然法’一文中，你论及‘深信自然法的法学家，他们的心理状态是天真的，他们把本身和别人所习知的观念，当为放诸四海皆准，而为人人所当接受的’诚乎哉斯言也然而你并未暗示，使法学家和其他任何人深信这些观念为自然法者，也是一个自然的心理倾向，这种倾向可名之曰”心理学上的自然法“当然这是低级的自然法我以为较高级的自然法是真有哲学意义的当法学家-我的意思是指社会法学派而言-说Summary：普天之下没有永恒不变的原则，但在他们作此言的同时，他们已不知不觉地在公布了一条原则，它本身便是在任何时、空均具有效力的。

译者按Summary：譬如有人说Summary：世。