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国家司法考试模拟题五和答案国家司法考试模拟题五和答案一、 （本题 20 分） A 市甲医院于 2004 年 4 月 5 日向 B 市乙公司发出一份，要求以1000 万元人民币的价格订购乙公司生产的一套精密医疗设备4 月10 日，乙公司通知甲医院同意以该价格出售该设备，并于当天向甲医院寄出一份乙公司已签字的合同4 月 13 日，甲医院收到合同后在合同上签字，并于当天寄回乙公司4 月 16 日，乙公司收到甲医院寄回的合同双方在合同中约定：乙公司必须于 6 月 1 日前将该套精密医疗设备在 B 市交付给甲医院，甲医院于货到后付款，但由于甲医院对 B 市不熟悉，由乙公司帮助甲医院在 B 市寻找一家运输公司将设备运回 A 市随后，乙公司与 B 市的丙运输公司签订了一份运输合同，约定由丙公司将该套设备运至 A 市，货运到后由甲医院支付运输费合同签订后，乙公司经调查发现甲医院经营状况恶化，没有资金来支付货款，遂决定暂缓发货，并通知甲医院，要求甲医院为合同货款提供担保，否则将解除合同甲医院同意了乙公司的要求，双方又签订了一份抵押合同抵押合同约定：甲医院以医院所有的刚建成尚未入住的一套职工宿舍楼作为抵押，由于这套职工宿舍楼价值不到 1000 万元，甲医院另以其所有的 5 辆救护车作为抵押。

双方去相关部门办理了抵押登记抵押合同签订并登记后，乙公司便将该医疗设备交付丙运输公司，由丙公司运往甲医院 根据上述案情，请回答以下问题： 1 奔滓皆河胍夜司买卖合同成立的时间与地点？是什么？ 2 币夜司要求甲医院为货款提供担保的行为有无法律依据？为什么？3 奔滓皆河胍夜司签订的抵押合同是否有效？为什么？ 4 奔偕杓滓皆何蘖 χЦ 痘蹩睿乙公司要求行使抵押权，能否要求对甲医院职工宿舍楼的土地使用权一并行使抵押权？ 5 奔偕璞运输公司在运输过程中，遇上山洪暴发，导致该套精密医疗设备毁损，损失应由谁承担？为什么？ 6 痹谏鲜銮樾沃校丙运输公司能否要求甲医院支付其运输费？ 7 奔偕璞运输公司在运输过程中，由于司机疲劳驾驶，发生了交通事故，导致该套精密医疗设备毁损，谁有权要求丙运输公司承担违约责任？为什么？ 二、 （本题 25 分） 赵女士带着自己的 9 岁的儿子到时代商场购物在进入商场购物的过程中，赵女士的儿子要上洗手间，于是赵女士给他指明了方向，让他自己去，自己还要购物孩子到商场洗手间后，由于行动匆忙，而且地面比较光滑，摔倒在地，额头和膝盖等处磕伤了赵女士购完物，不见儿子过来，遂去洗手间寻找儿子，在外面即听到孩子的哭泣声，知道他可能摔倒了，便请其他顾客将儿子扶出来，随后将他送往医院治疗，花费医疗费 300 元。

赵女士在该商场购买了高压锅一个，玻璃钢茶杯两个和其他一些日常生活用品第二天，赵女士不慎将一个玻璃钢茶杯碰掉，茶杯摔碎，赵女士奇怪了，因为正常情况下，这种杯子从这个高度落下，不会摔碎，欲行索赔，又觉得事不大，便放弃这个念头了购买高压锅一年后，赵女士在一次使用高压锅的过程中，该锅突然爆炸，伤及赵女士的面部，当时赵女士血流满面，经及时到医院治疗，花费医药费 3000 元，而且伤愈后，赵女士脸上落下一个约 1 寸长的伤疤伤愈后，赵女士找时代商场索赔，时代商场告知，此锅为天鹰厂生产，而且该锅还在该厂确定的质保期五年之内，应由天鹰厂承担赔偿责任赵女士遂向法院起诉，请求保护自己的权利 问题： 1 笔贝商场对赵女士儿子的人身损害是否承担赔偿责任？若承担责任，则应承担何种法律责任？ 2 比粽耘士起诉时代商场要求赔偿人身损害，一并要求商场赔偿玻璃钢茶杯的损失，法院能否支持？为什么？ 3 闭耘士何时起诉请求商场或天鹰厂承担产品责任，其主张才能得到法院的支持？为什么？ 4 闭耘士能否在向法院起诉时，提出精神损害赔偿的请求？法院是否应当支持其诉讼请求？ 5 笔贝商场就高压锅给赵女士造成的损害承担赔偿责任后，法律效果如何？ 三、 （本题 15 分） 甲为了骗取保险金，花 1 万元买来一辆二手名牌轿车，通过在某国有保险公司担任业务员的好友乙经办，向该保险公司谎报轿车价值为 20 万元，投保车辆盗抢、毁损险。

之后，甲找中学生丙(男，15岁)，给丙 5000 元报酬，请丙将停在甲自家平房前的轿车烧毁丙问为什么，甲说那是邻居的车，要烧掉报复邻居丙说没问题，10天以内解决丙拿钱带上同学丁(男，15 岁)一起吃喝、上网吧丁问丙哪来的许多钱，丙告以实情，并请丁帮忙，丁答应，并搞来一大瓶汽油放在丙家，准备点火用 此间，甲担心轿车离自己家太近，烧车会烧到自家和邻居的房屋，就打告诉丙放弃烧车，并让丙将 5000 元钱退回丙已将钱花去大半，无法偿还，听后十分着急，一边答应停止行动，过几天退钱，一边通知丁就在当晚行动丁答应，约定当晚在烧车地点汇合晚上，丙带上汽油瓶到烧车地点，丁因害怕未去丙久等丁未果，遂决定单独行动丙将汽油泼到车上，点火烧车，然后躲在一边察看动静丙见火越烧越大，十分害怕，急忙打报火警，并急叫附近四邻灭火由于丙报警、喊人救火及时，仅烧毁轿车、烤糊了临近该轿车的几间房屋的门窗和屋檐，未造成其他后果 事后，甲向保险公司索赔，保险公司派乙核定险损事故乙明知甲虚报保险标的价值、恶意制造了这起保险事故，但考虑是朋友关系，还是给其出具了保险事故评估证明，致使保险公司全额赔付甲 20 万元保险金 案发后，乙在审讯期间主动交代：在 3 个月前曾利用职务上便利虚构一起车险事故，从本公司骗领到 5 万元赔款，据为己有。

阅读分析上述案例后，请回答以下问题： 1 奔住⒁摇⒈各构成何罪或何罪的共犯？ 2 倍〉男形是何种犯罪形态(既遂、未遂、预备、中止)？并简要说明理由 3 备据本案给出的事实，指出哪些被告人具有何种法定量刑情节 四、 （本题 20 分） 1996 年 10 月 15 日，某市卫生防疫站的执法人员到糕点加工个体户张某的糕点加工房进行食品卫生检查，发现有多处不符合食品卫生标准，如工作人员操作时未穿戴工作衣帽等对此，卫生防疫站的工作人员作了食品卫生检查记录，并提出“限 3 天改进，罚款人民币300 元“的处理意见，张某当场签了字工作人员当天扣留了张某的卫生许可证10 月 18 日，卫生防疫站对张某作出了第 30 号行政处罚决定书，并于当天送达张某张在 10 月 19 日向市卫生防疫站缴纳罚款 300 元两天后，卫生防疫站派人到张某的糕点加工房进行检查，仍认为不符合要求，卫生许可证仍未发还给张某，要求张某2 天内改进10 月 24 日，卫生防疫站再次派人到张某的加工房去检查时，发现张某的加工房上锁，便派人通知张某第二天同去加工房检查改进情况，张以“没有时间“拒绝前往而且张某认为市卫生防疫站的行政处罚对事实的认定不准确，处罚过重，扣留卫生许可证没有法律依据，于是向直接主管市卫生防疫站的市卫生局申请复议，要求撤销卫生防疫站的行政处罚决定，退还罚款，赔偿因扣留卫生许可证而造成的损失。

但复议机关作出了维持原处罚决定的复议决定 请回答： 1 蔽郎防疫站有无行政处罚的主体资格?为什么? 2 闭拍扯晕郎防疫站的处罚行为不服时应向谁申请复议? 3 比粽拍程崞鹚咚希则应以谁为被告? 4 本莶椋扣留张某卫生许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，则该扣留行为是否合法?为什么? 5 北景钢姓拍晨煞褚求举行听证?为什么? 五、 （本题 35 分） 2000 年 8 月 16 日晚 8 点，上海有线电视台戏剧频道《闪亮时分》栏目播放了专题节目《共和国之歌--献给人民功臣》 ，该节目内容主要是介绍上海 411 医院院长章某等 5 位上海市新长征突击手的事迹节目不仅有对 411 医院院长章某的事迹介绍，还有相当一部分内容是介绍其诊疗方法和疗效，画面上还三次出现 411 医院名称的特写镜头反映的信息既有医务人员工作事迹的介绍，又有医务人员医术和医疗专长的介绍原告彭学纯于 2000 年 12 月向被告工商局投诉称，因为看了该节目，其妻于 2000 年 8 月 21 日住进了 411 医院进行治疗，29 天后死亡彭学纯认为，该节目系违法医疗广告，故要求工商局进行查处对此，工商局口头答复该节目不属于广告，不同意立案查处。

故彭学纯起诉要求工商局履行法定职责，查处电视台播出该医院违法广告的行为 （1） 该案中的记录片究竟是不是医疗广告？ （2） 该案被告究竟是不是行政不作为？ （3） 从该案来探讨行政裁量权应该如何行使？ 附：《医疗广告管理办法》第 2 条第 2 款对“医疗广告“的描述是这样的：医疗广告，是指医疗机构通过一定媒介或者形式，向社会或者公众宣传其运用科学技术诊疗疾病的活动 六、 （本题 35 分） 在法律实践中，什么是“案件事实“、“案件事实“与一般生活事实有什么区别、如何确定“案件事实“都是非常重要的问题请你围绕“案件事实“对以上问题进行分析与论述 答案一、 【答案详解】 4 月 13 日，在 A 市成立 按照《合同法》第 35 条规定，采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立签字或者盖章不在同一时间的，以后签字或者盖章时为合同成立时 2 庇小＜滓皆河锌赡苌ナ履行债务能力的情形，乙公司可以行使不安抗辨权，要求甲医院提供担保 按照《合同法》第 68 条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有可能丧失履行债务能力的情形的，可以中止履行，对方提供适当担保时，应当恢复履行。

3 辈糠钟行 В 以职工宿舍楼作为抵押的部分有效，以救护车作为抵押的部分无效因为医院的医疗卫生设施不能作为抵押物 《担保法》第 37 条规定，医院的医疗卫生设施不得抵押 4 笨梢浴 《担保法》第 36 条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押 奔滓皆撼械！Ｒ蛭标的物毁损风险，于交付时转移本案中双方约定，在 B 市交付货物 《合同法》第 142 条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担 6 辈荒堋 《合同法》第 314 条规定，货物在运输过程中因不可抗力灭失，承运人不得要求支付运费 7 币夜司因为运输合同是由乙公司与丙运输公司订立的，只能由合同相对人乙公司向丙运输公司要求承担违约责任 根据合同相对性，合同只在合同当事人间产生效力 二、 【答案详解】 1 笔恰Ｉ坛∮Τ 械５拊脊失责任，赔偿医疗费 300 元 商场未尽到必要的保护义务，致使赵女士 9 岁的儿子受到人身损害，依据诚实信用原则和《合同法》第 42 条第（三）项的规定，商场应依法承担缔约过失责任，赔偿医疗费 300 元 2 辈荒堋Ｒ蛭赵女士请求商场承担违约损害赔偿责任的一年诉讼时效已过，其诉讼主张不应得到法院的支持。

商场出售的玻璃钢茶杯质量不合格，应承担履行不适格的违约责任依据《民法通则》第 136 条第（二）项的规定，赵女士请求赔偿玻璃钢茶杯的损失的请求权，时效期间为 1 年，至赵女士受伤时，1年期间已过 3 弊允艿缴撕 χ 日起两年内因为依据《产品质量法》的规定，产品责任的诉讼时效为 2 年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起算 参见《产品质量法》第 31 条、第 33 条第一款和《消费者权益保护法》第 35 条第二款的规定 4 闭耘士请求时代商场或天鹰厂承担产品责任时，可以提出精神损害赔偿的请求法院应依法支持其诉讼请求 按照理论界通说，违约不适用精神损害赔偿产品责任是一种特殊侵权责任，基于产品责任可以提出精神损害赔偿请求受害人赵女士的人身受到了损害，可以请求商场或天鹰厂承担侵权责任，依据最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第 1 条第一款第（一）项的规定，法院应当受理 5 笔贝商场承担赔偿责任后，其与赵女士之间的损害赔偿之债消灭；因产品缺陷的责任在于天鹰厂，故时代商场取得向天鹰厂的追偿权商场赔偿赵女士的损害后，即履行了给付义务，双方当事人之间的损害赔偿之债消灭根据《消费者。