国开电大作业范文-论象征性言论的限制与保护.doc

　　论象征性言论的限制与保护　　——以美国法例　　关键词: 言论自由；象征性言论；利益衡量　　内容提要: 象征性言论作为言论自由实现的方式之一，具有特有的工具性和目的性的双重价值，理应受宪法保护同时，象征性言论与纯言论和附加言论相比，构成上较为特殊，它同法律所追求的其他价值更易产生冲突应当设定合理原则以消解这种冲突，并通过限制对其进行保护　　一 引论　　任何一个开放的民主社会，无不将言论自由[1]置于宪法和法律规定的重要一环因为没有这些自由，发扬民意，凝聚众志，并以舆论监督政府机构的可能性更微乎其微从而在成文宪法里，若把这种自由放在各种基本权利的中心地位是很自然的事[2]而对于与纯言论相对应的象征性言论，是否应当依据言论自由这一宪法权利予以保护，各国法律实践则有所不同20世纪中叶，美国联邦最高法院在司法实践中逐渐将具有“言论”与“行为”双重性质的案件（主要涉及焚烧、践踏国旗、征兵卡）纳入宪法 　　第一修正案的审理范畴，从而创立了一项新型的言论类别—象征性言论（symbolic speech）美国联邦最高法院在“得克萨斯州诉约翰逊案”（Texas v. Johnson）的判决中明确了表达自由不仅限于纯粹的言论，还包括象征性言论，它们都应当受到宪法的保护。

美国宪法 　　第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利第十四修正案 　　第一款规定：“在合众国出生或归化合众国并受合众国管辖的人，均为合众国和他所居住的州的公民无论何州均不得制定或实施任何剥夺合众国公民的特权或豁免权的法律；无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护日本宪法第21条也规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由可见宪法不仅保障集会、结社、言论和出版自由，还保障条文中所未列举的其他一切表现自由所谓其他一切表现自由，包括电影、戏剧、音乐、广播、电视等所有表现形式[3]甚至包括绘画、照相、唱片等一切发表思想的手段，[4]自然包括通过象征性言论实现的言论自由中国宪法第 35条规定明确列举并区分了公民言论自由的方式：言论及言论以外的出版、集会、结社、游行、示威，共计六种对于本条的“言论”究竟包括哪些方面，是否包括象征性言论（实质意义上的），立法或司法中尚无明确规定在中国国内学者的两本论述表达自由的专着中，一本明确将“象征性言论”排除在其论述的表达自由的范围之外。

[5]另一本则采取了较为折中的观点：认为象征性行为作为一种表达自由具有相对性，政府可以对其进行严格限制[6]但该书接下来重点论述了新闻自由与出版自由，对于象征性言论（该书的作者称之为象征性行为）并未给予关注　　笔者认为，象征性言论是言论自由的一个特殊而重要的实现方式，应当将其归入宪法中的“言论”的范畴并得到宪法的保护关于这一点，美国在长期的法律实践中形成了较为成熟的理论以下结合美国法律实践，从象征性言论的特点的分析人手，阐述象征性言论的价值，论证宪法应当对象征性言论加以保护的基础，进而论述如何对象征性言论加以保护和限制　　二 象征性言论的界定　　象征性言论是英美法系在判例中形成的一个法律概念，而且只有半个世纪的历史，具有抽象性与模糊性一般认为，它是纯粹言论[7]的对称，是指“带有足够交流成分的行为”[8]《布莱克法律辞典》将其解释为“对某一问题表达意见或思想的行为”[9]它“包括非语言的但有交流作用的行为”[10]笔者认为象征性言论可以这样表述：所有目的在于表达、传播思想、意见的行为从形式上看，象征性言论是一种行为而非纯言论；从内容上看，象征性言论是一种思想或观念的表达，行为只是一个载体；从效果上看，象征性言论使表达者与接受者之间实现了交流，不论接受者事实上是否赞同表达者的意见。

从表达自由的角度看，象征性言论与纯粹言论在内容、效果上均无本质区别，只是在形式上：象征性言论是以行为的方式进行的，而纯粹的言论是以语言或文字的方式实施的但是，笔者认为这并不构成将象征性言论排除在言论之外的充足理由　　首先，从象征与表达的关系看，所有要表达的观点或意见都必须借助一定的形式表现出来形式与内容的差异决定了：任何表达方式都是象征性的换句话说，任何能够传播思想、观念、意见的表达都是象征性的象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间（交流）的捷径……我们发现那些能够在人与人之间传播思想的工具拥有特殊的地位如能把这些归于一个特别的名称之下会很便利，对于诸如语言、语言的安排、图像、姿势，以及绘画或模仿的声音等等，我们用象征这个术语来称呼它[11]因此，语言同行为一样具有象征性，并不会因为一个是行为，另一个是声音或文字而不同　　其次，从言论本身的构成来看，“我认为所有言论一定是‘言论附加’如果是说话，它会发出吵闹声影响他人；如果是书写，有可能是涂鸦”[12]“言论是一个宽泛的概念，有时候它指的是表达（expression），有时候是指说话（speech），不管是什么，言论自由意味着每个人都有权对任何事情持有自己的看法，并且借助任何渠道—说话或是通过新闻媒介、艺术、音乐等等—与他人交流，有权倾听别人的意见、发问并合理地接近信息。

[13]所以，当形式上的差别不能将行为从言论中排除时，效果应当予以重点考虑　　最后，从宪法对言论自由的保护的目的看，宪法保护的核心是公民的言论自由，正如尼默所指出：“是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了 　　第一修正案的核心霍姆斯的‘意见的自由交换’不能狭隘到仅仅交换言辞是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式必须受到保护，如果 　　第一修正案的价值要得到实现的话[14]　　现实中，象征性言论总是会与行为结合在一起，有时候只有通过一定的行为才能表达出独特的、强烈的意见这在“得克萨斯州诉约翰逊案”中可以清晰地展现联邦最高法院的判词和说理有一部分是这样的： 　　第一修正案在字面上只禁止对“言论”的剥夺，但我们长期承认它的保护并不限于口头和书面语言尽管我们并不同意任何试图表达观念的行为都构成“言论”，但我们承认，行为可能“带有足够的交流成分而进入 　　第一或第十四修正案的保护范围”为了决定特定行为是否带有足够的交流成分以使 　　第一修正案发挥作用，我们应当探询传递特定信息的意图是否存在，且接受者是否有相当可能去理解这个信息[15]　　“得克萨斯州诉约翰逊案”的判决确认了象征性言论属于 　　第一修正案中“言论”的范畴，是实现言论自由的一种特殊的方式，应当受到宪法保护的原则。

同时也说明了如果行为除了本身之外没有表达明确的意思，这种行为就是纯粹的行为，不能援用言论自由比如在自己的浴室里裸露身体，只是为了洗澡而不是为了表达什么社会观点综上分析，笔者认为一个行为构成象征性言论至少应当具备以下几项标准：　　1．该行为必须构成传播，即必须有传播者和接受者如果仅有传播者而没有受众，则该行为仅仅是行为，不管行为主体是否有意图　　2．该行为必须要造成有意义的影响即具有普通智力的接受者必须能够理解该行为所表达出的意思如果造成的是无意义的影响，则该行为不构成言论比如行为主体裸露身体在广场上摆出各种姿势，而不发一言或没有其他任何标语，他人就很难领会他所要表达的意思；如果他戴上某种动物的面具或者在身体上写着“禁止屠杀”，别人则会知道他在宣扬动物保护的主张　　3．该意思必须是行为主体有意传达的这是构成象征性言论的核心有些行为自身就具有表达因素，如国旗是一种象征，焚烧国旗的行为本身就是针对一种象征符号而发生的，因而它本身就具有表达的因素当然，这个标准在事实上较难落实，只能要求传播者有一个概括的意图因为传播者与接受者之间并不能在任何象征性的行为中都取得相同的认知，而且行为主体自己有时候在表达的意思上也很模糊。

　　4．该行为必须处于某种特定情形中，只有在此种情形中该行为才被看成是言论这一点需要结合实际情况而定比如，在阅览室内举行抗议的行为显然不可能构成象征性言论，但在公共图书馆前面的广场举行抗议的行为则有可能构成象征性言论一个人在参与反对减薪的罢工中堵塞工厂的出入口，这种行为就是表达意见的；如果不在此情形中堵塞出人口，则不被认为是言论表达　　5．它须具有“正当性”因素，即表达行为必须具有足够的理由，具有正当性，只有在这种情形下，该行为才可能被认是一种象征性言论例如为了反对“公投”，撕毁公投票具有正当理由，这一行为就可以被看作象征性言论；但殴打辱骂投票站内的工作人员，就没有正当理由，这一行为不可能成为象征性言论 [16]　　以上主要从逻辑上论证了象征性言论可以为言论所涵盖但美国联邦最高法院判例的确认本身只是一个事实，它本身并不能证明象征性言论受宪法保护的正当性这种正当性需要从象征性言论的价值中得到确证　　三 象征性言论的价值认定　　在对美国宪法的“道德解读”中，德沃金从工具主义和结构组成两个角度来解释言论自由制度存在的合理基础[17]在笔者看来，这种解释在实质上意味着言论自由既具有手段意义又具有目的意义，象征性言论的自由表达同样具有这两个层面的价值，并具有自身的特点。

　　首先，象征性言论是言论自由的一种特殊而重要的表达方式，言论自由的一般价值在象征性言论的自由表达中都能得到体现或实现言论自由具体包括哪些价值，很多学者都有过论述或概括密尔认为：“我们已经从很清楚的四点根据上认识到意见和发表意见自由对于人类精神福祉的必要性了……但是迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在于它是对整个人类的掠夺，对后代和现存的一代都是一样，对不同于那个意见的人甚至更甚假如那意见是对的，那么他们是被剥夺了错误换真理的机会；假如那意见是错的，那么他们是调了一个差不多同样大的利益，那就是真理与错误冲突所产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象 [18]侯健将其概括为三种：增进知识与获致真理；维持与健全民主政治；维护与促进个人价值[19]象征性言论在实现这些作用的过程中起到了工具性作用，它丰富了言论自由的形式，扩展了言论自由的空间　　其次，象征性言论与其他形式的言论相比更能体现社会的宽容在人类历史的很长一段时期内，对异端的不容忍、排斥甚至迫害是人类不宽容最具代表性的事实对一切不相信现存宗教者和对一切神明持不同见解者，要立即治罪”曾经是一条法律，以至于“希腊人不容异说的偏见最后发展到了无以复加的程度，其典型例子就是法庭对苏格拉底的臭名昭著的死刑判决”。

[20]象征性言论一方面比其他言论表达方式更激进，甚至被社会上的其他个人和群体视作异端；另一方面同其他形式的言论共同成为构筑整个宽容社会的基础和条件之一，是多元价值观的表现某些象征性言论不因形式的激进而受到排斥甚至压制，是宪法宽容本质最具体的体现不仅如此，对于“异端”的宽容，对于少数人思想和言论的尊重，也是衡量一个国家是否存在真正自由的标准正如阿克顿勋爵所言：“我所说的‘自由’，意指这样一种保障：个人在尽其信奉的义务时，皆应受到保护，不受到权力和多数、习惯和意见的影响国家只在其直接管辖范围之内，有资格指定义务划分善恶我们判断一个国家是否真正自由，最可靠的检验办法就是其少数受到保护的程度[21]宪政的历史是追求宽容的历史，宪政应当体现为对于不同思想、主张的尊重和保护，承认社会中各种利益的差异性，并允许不同利益的共存和对各种不同利益的包容这是历史经验更是历史教训　　最后，象征性言论作为一种目的意义的价值体现在保证人性健康发展人一生中会产生。