浅析劳动合同法的经济补偿金法律制度.pdf

法制研究180现代的社会政治理论，特别是以哈耶克为代表的政治自由 主义，他们基本上有一个倾向，是把社会问题、政治问题转化 为法律问题，所以强调法律规则，强调立宪、法治的重要性 但是，政治与法律的关系还有另外一个方面，即把法律问题提 升为政治问题，或者说，对于社会的政治、法律与经济问题， 有很多单纯靠法律规则与法律制度是无法从根本上加以解决的， 应该开辟出另外一个理论路径，其实宪法问题从来就不是一个 单纯的法律问题，而是一个重大的政治问题，此外有关建设现 代民族国家的诸多问题， 也都存在着把法律转换为政治的问题 在古希腊，完全是把法律问题提升为政治问题，或者说法 律问题包括在政治问题的范围之内现代国家兴起之后，很多 法律问题也转型为政治问题例如，历史上美国的多次宪法危 机问题，乌克兰的政治危机问题，也都存在着把法律问题提升 为政治问题的关系 我们可以说法律是政治的一个方面，法律体系是政治体系 的一部分， 并作为政治体系的一个部分运转着 在一个社会中， 在各种制度的安排和设计上，法律体制被作为政治体制的一个 部分设置进而具体厘定此种联系，有学者说是“似乎支配着 学科之间的关系”，即“法学理论必须是政治学理论的一个分 支或者一个子集”。

但是，理解一个既定社会的“政治的”制 度与实践，并不受制于对“法律的”制度和实践的理解也就 是说，当我们谈到一个社会之时，如若以“政治的”视角，那么， 此种讨论不是必然会牵涉到“法律的” ；但是，如若以“法律的” 视角，那么，此种讨论则必然要涉及和考虑到“政治的” 6、法学家与政治 有位学者说，“法律可能是政治的一部分，但是，它是一 个相对自控的部分法学学者和法学理论家从事他们的工作可 能相当地独立于政治科学家和政治理论家”在理论研究上，法学家们主要研究的法律科学，政治学家们研究的则主要是政 治关系但由于法律现象与政治现象的密切关系，法学家们在 研究法律的同时，也要关注政治在一定程度上，政治局面的 变动会改变法学家的研究方向，毕竟他们的研究成果得与社会 需求相适应特别是在君主专制统治时期，不懂政治的法学家 更容易遭受到来自于政治上的压迫与束缚 三，结语 孔子力倡“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之”， ③孟子则一味强调”不以仁政，不能平治天下”④“徒善不足以为政，徒法不足于自行”，法学虽作为一个学科却与政治有着 密不可分的关系，两者是相互联系、相互作用的，且随着社会 的不断进步与发展， 这种关系仍是存在的。

对于转轨国家而言， 尽管路径不同，野心不同，法学研究与政治探讨，无论谁推动 了历史的第一步，都是国家的胜利，法律的胜利，更是政治的 胜利 “权利属于政治自由的范畴，也属于公民自由的范畴”， ⑤要实现法学、政治的真正融合统一唯一也是必须的途径就是要关注百姓大众的利益，并兢兢业业落实到实处作者简介：黄梅艳，女，厦门大学法学院①《马克思恩格斯全集》，第 25 卷，第 379 页 ②参见《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出 版社，1992 年版，第 538 页 ③ 参见《论语·为政》 ④参见《孟子·离娄上》 ⑤《马克思恩格斯全集》，第一卷，第 346 页一、经济补偿金的概述及其性质 （一）经济补偿金的概念 经济补偿金，是指劳动合同解除或终止后，有用人单位按 照法律的规定给予劳动者的一次性的经济上的补助经济补偿 金一般是国家规定的在不可归责于劳动者的主观过错的情况下 解除劳动合同时， 用人单位支付给劳动者的一次性生活补助费 （二）关于经济补偿金性质的观点 在《劳动合同法》出台以前，我国学术界对于经济补偿金 的性质主要存在四种观点： 一是劳动贡献补偿说劳动贡献补偿说认为，经济补偿金 是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献的积累给 予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定。

二是法定违约金说该学说认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的 结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担是责任按 照违约金说，经济补偿金是一种责任形式其补偿金支付的前 提是用人单位的违约 三是社会保障说该学说认为，基于宪法、劳动法对公民 生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须 支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过失业、生活 消耗和医疗费用无来源的阶段，保障劳动者的权益 四是用人单位帮助义务说经济补偿金是用人单位在劳动 被动解除合同这一最需要帮助的时候给予劳动者的资助，是国 家分配给用人单位的法定义务，是用人单位帮助的义务化或法 定化 二、经济补偿金的现状及问题浅析劳动合同法的经济补偿金法律制度黄梅艳厦门大学法学院 福建 厦门 361000摘 要：随着社会主义市场经济的建设，劳动力市场也不断发展、变化劳动纠纷也越来越多， 其中，关于劳动合同解除或终止发生的纠纷争议为主此纠纷主要是由于合同解除或终止时关于经济 补偿金的意见难以达成一致产生的《劳动合同法》的颁布，则是更加规范了这方面的内容，加大了 这一保护力度。

本文就经济补偿金这一制度的内涵、现存问题进行探索，进而提出自己的建议 关键词：劳动合同 经济补偿金 法律制度法制研究181（一）经济补偿金的现状 二载修改，四度审议， 《劳动合同法》是千呼万唤始出来， 且其一颁布就带来了良好的社会影响，从其立法精神及其规范 上都体现了倾向于保护劳动者的权益，着力于追求劳资双方的 利益双赢且《劳动合同法》在继承原来《劳动法》及其配套 规定合理成分的基础上，在很多方面对其进行了矫正甚至是突 破 1．扩大经济补偿金适用情形 相对于《劳动法》及其配套规定来看，《劳动合同法》进 一步扩大了经济补偿金的适用范围，如“用人单位未依法为劳 动者缴纳社会保险费，导致劳动者解除劳动合同的除 用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动 者不同意续订的情况外，劳动合同期满后终止固定期限劳动合 同的”等概括起来可分为两类：一是劳动合同终止时经济补 偿金的支付；二是因用人单位自身原因的终止而导致劳动合同 的终止，原用人单位支付经济补偿金的情形 2．对高薪劳动者经济补偿金实行封顶限制 《劳动合同法》在经济补偿金的计算标准上有了突破第 四十七条区分了两种情形：一般劳动者和高薪劳动者。

高薪劳 动者补偿标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付，向其支 付经济补偿的年限最高不超过十二年而对一般劳动者则按实 际工资补偿，且无十二年的限制新法还规定，不满六个月的， 向劳动者支付半个月工资的经济补偿这一规定体现出《劳动 合同法》在倾斜保护劳动者合法权益的同时，兼顾用人单位的 利益，起到了降低用人单位的用工成本，平衡劳资双方利益的 作用 （二）《劳动合同法》关于经济补偿金规定存在的主要问 题 其一，下位法给上位法作补充和扩大，给司法实践带来适 用法律障碍关于经济补偿金的规定散见在劳动法、劳动部的 部门规章及规章性文件、地方性法规、司法解释中，效力最高 的劳动法仅有一条（即第 28 条）对经济补偿金作出了规定，且 规定的原则性很强，不易操作基于此，劳动部的部门规章及 规章性文件进一步作了规定，在劳动法的规定上作了突破，扩 大了经济补偿金的适用范围 其二， 经济补偿金支付标准的规定难以执行 现行法律规定， 经济补偿金按劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资计 算， 同时， 劳动部 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》 又规定， 在劳动者因患病或非因工负伤、客观情况发生重大变化及企业 裁员被解除劳动合同的情况下，如果劳动者的月平均工资低于 企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

此规定在 劳动者月平均工资的标准上又增加了一个标准即企业月平均工 资标准，人为地使计算标准复杂化，难以执行 其三， 用人单位预告性解除劳动合同的条件规定过于原则 《劳动合同法》第四十条条规定虽采用列举的方式的方式加以 规定， 但仍具有抽象、 笼统的特点， 客观标准并不完备， 如： “不 能胜任工作” 、 “客观情况发生重大变化” 的衡量标准如何确定， 相关问题都十分模糊在实践中用人单位既是客观标准的制定 者，又是客观标准的执行者，劳动者处于十分被动的地位 其四，劳务派遣中未规定经济补偿金《劳动合同法》虽 然进一步扩大了经济补偿金的适用范围，但对于劳务派遣这一 特殊的用工形式却未规定经济补偿金的问题， 出现了法律漏洞 由此可能导致用人单位为了规避经济补偿金的支付，不直接与 劳动者签订劳动合同，而是采用劳务派遣这一用工形式劳动者的合法权益得不到保障 三、笔者关于经济彼补偿金制度的建议 笔者以自己对现行经济补偿金法律规定的认识，就经济补 偿金这一制度的完善，有以下几点想法： 1，对于经济补偿金的计算标准，建议不采用企业月平均工 资的标准虽然现行法律规定，劳动者的月平均工资低于企业 月平均工资，按企业月平均工资标准计算经济补偿金，但企业 月平均工资难以确定，企业给出的数额往往不真实，劳动者也 难以掌握企业月平均工资，故按企业月平均工资计算经济补偿 金没有实践意义。

笔者建议取消按企业月平均工资的标准计算 经济补偿金，计算标准原则上以解除或终止劳动合同前劳动者 的本人月平均工资为准 2，严格界定用人单位预告性解除劳动合同的标准 , 首先，对解除条件中的“客观情况发生重大变化”应理解 为经济、政治、军事等社会宏观环境的变化进而导致用人单位 客观情况的变化“致使原劳动合同无法履行” 其次， 当符合上述条件时， 用人单位也不能直接解除合同， 必须与劳动者进行协商变更，不能达成协议的才适用该条款 可见协商是适用第四十条第三款的必经程序总之，无论是从 劳动者方面还是用人单位自身，均无法找到可能发生重大变化 的客观情况，只有因政策法规、宏观的社会经济环境等方面原 因导致用人单位客观情况发生重大变化的，才适用该条款 3，进一步扩大经济补偿金的适用范围虽然《劳动合同法》扩大了经济补偿金的适用情形，但从 经济补偿金的性质和劳动法的立法原则来看，笔者认为经济补 偿金的适用范围还需要扩大现行《劳动合同法》对劳务派遣 这一用工形式虽做了较为详实的规定，但对在劳动合同解除或 终止时劳务派遣单位支付给劳动者经济补偿金并没有做出规定 因此，无论从经济补偿金的性质或是《劳动合同法》的立法原 则来看，都应规定在劳务派遣合同终止或者解除后由劳务派遣 公司按照普通劳动合同的标准支付相应的经济补偿金，切实维 护劳动者的合法权益。

四、结语 通过以上分析，我们可以对现行经济补偿金制度有一个初 步的认识，如果能将现行经济补偿金制度中存在的问题在立法 中予以解决，经济补偿金制度将会发挥更大的作用，对促进劳 动关系和谐稳定起到非要重要的作用参考文献： [1] 李国庆、范韶华：《经济补偿金制度的变化与使用》， 源于《用人单位劳动争议前沿问题与实践》，法律出版社 2010 年版 [2] 董保华：《劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构 建》，《河北法学》2008 年第 5 期 [3]贾占荣.经济补偿金 ： 无固定期限劳动合同的法律问题[J]. 广西青年干部学院报，2001，（6）：61 [4] 王全兴 . 劳动法 [M]. 法律出版社，2004.153-154 [5 ] 蒋月：《劳动法与社会保障法》，浙江大学出版社 2010 年版 [6] 刘京州 . 浅议解除劳动合同的经济补偿 [J]. 甘肃科技， 2004，（6）：169作者简介：黄梅艳，女，厦门大学法学院。