我国金融机构境外上市的法律风险探析(1).docx

          我国金融机构境外上市的法律风险探析(1)                    【Summary】《中华人民共和国外资银行管理条例》于2006年12月11日实施该条例全面履行入世承诺，取消了对外资银行的一切非审慎性市场准入限制，标志着我国金融业对外全面开放和外资金融机构在中国享有国民待遇的开始受金融全球化趋势的影响，我国的大型金融机构也在国际资本市场上屡有尝试却屡屡受挫从中国人寿在美国被投资者集体诉讼到中银海外反欺诈案表明走出去战略的重置迫在眉睫 　　【Keys】金融机构　法律风险　境外上市 　　 　　一、案情简介 　　 　　2003年中国人寿分别在纽约和香港上市，发行74.4亿股票，募集资金34.8亿美元2004年1月，国家审计署发布审计报告称，中国人寿保险公司涉嫌各类违规资金约54亿元人民币2004年3月，一位美国投资者以“未适当披露审计信息、违反1934年美国证券法”为由，对其提起诉讼，五位高管、董事也被列为“个人被告”起诉书认为，中国人寿在上市前知道国家审计署要发布重大不利消息但不披露，导致股价虚高，投资者受损随后，又有8位投资者提起诉讼美联邦法院授意9位被告合并诉状，个人诉讼变为集体诉讼。

2004年2月4日，中国人寿发布澄清公告称，国家审计署所审计的是中国人寿的前身——中国人寿保险公司，与上市公司中国人寿无关2004年3月16日，由美国投资者聘请的代理律师事务所Milberg Weiss宣布，其拟代理投资者对中国人寿提起集体诉讼，称中国人寿及其部分高级管理人员违反美国1934年证券交易法，在中国人寿募股期间没有披露以下不利事实：①其母公司中国人寿集团涉嫌6.52亿美元的巨额财务欺诈；②在IPO时，中国国家审计署已经完成了审计，并且马上就要公布对其母公司不利的审计发现；③其母公司存在非法代理、超额退保、挪用资金和私设小金库等违法行为；④其母公司的违法行为应当在中国人寿的股价中有所体现，毕竟三分之二的涉案人员是中国人寿原先的董事或者高级经理中国人寿对以上起诉坚决不予认同，表示“提起的诉讼没有任何依据”，并称将进行“强烈抗辩”目前，上述案件的诉讼程序仍在进行之中据中国媒体报道，中国人寿集团已经向中国政府缴纳了税金和罚金总计约6749万元人民币 　　中国人寿案件集中反映了国内企业在进入国际资本市场的同时，必须尊重并遵守市场规则和当地监管规定，否则将面临巨大的法律风险在本案中，中国人寿抗辩的一个重要理由就是上市公司与出问题的中国人寿集团无关，二者之间已经做出了相应的责任安排。

但是，美国证券法律法规和纽约证券交易所多如牛毛的上市规则的核心之一就是确保信息披露，保护投资者的利益为了实现对投资者的保护，法律甚至不惜要求上市公司承担繁重的披露和合规义务故意或过失违反了信息披露的相关规则，都可能遭到来自监管部门严厉的处罚更为严重的是，市场和投资者可能会对上市公司的信息披露不当行为做出激烈反应，如股东集团诉讼和股价下跌，给上市公司造成更大损失下文就中国人寿案件分析我国金融机构在境外上市的法律风险 　　 　　二、中国金融机构境外上市的法律风险 　　 　　中国企业在境外上市必须面临两大关卡首先必须满足中国境内证券监管部门对境内企业境外上市的条件境内企业到境外上市的模式非常多，但归纳起来主要有直接上市与间接上市两种无论通过哪种方式上市、在哪里上市，大体要满足的实质条件相同，主要包括：①符合我国境外上市的法律法规；②筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定；③对于拟上市企业的资产总量和盈利金额都有相应的具体规定；④上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定；⑤具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。

国内的标准以及相关的审核程序对于大型的金融机构来说比较宽松，问题出在第二道关卡——国外证券市场的相关法律法规其中具有典型代表性的就是美国的《2002年萨班斯-奥克斯利法案》，以下就其内容作相关的阐述 　　萨班斯法案的主要内容包括：在纽约证券交易所上市的企业必须面对一系列的条件，如设立独立的上市公司会计监管委员会，负责监管执行上市公司审计的会计师事务所；特别加强执行审计的会计师事务所的独立性；特别强化了公司治理结构并明确了公司的财务报告责任及大幅增强了公司的财务披露义务；大幅加重了对公司管理层违法行为的处罚措施；增加经费拨款，强化美国证券交易委员会（SEC）的预算以及职能 　　其中，萨班斯法案中有两个条款需要在美上市的公司或准备赴美上市的企业特别留意 　　其一，302条款——公司对于财务报告的责任：萨班斯法案302条款2002年9月生效，规定美国上市公司的首席执行官（CEO）和财务总监（CFO）在其年度和中期财务报表中必须签名并认证，其财务报表完全符合萨班斯法案中有关规定，并不含有任何不真实的并导致其财务报表误导公众的重大错误或遗漏如果将来发现有问题，CEO或CFO个人将对公司财务报表承担民事甚至刑事责任。

这个302条款对于在美国上市的中国企业同样适用然而，实际操作上如何把握，国有控股的在美上市的大企业老总如何面对由萨班斯法案带来的大量法律诉讼，将是个令人头痛的问题 　　其二，404条款——公司管理层及外部审计师对于公司财务内部控制的责任萨班斯法案404条款要求，公司管理层和公共审计师每年在年报中就公司产生财务报告的内控系统分别作出评价和报告，还要求外部公共审计师对于公司管理层评估过程以及内控系统结论进行相应的检查并出具正式意见   -全文完-。