在建船舶抵押权的登记.docx

在建船舶抵押权的登记【摘 要】 论述在建船舶抵押权登记中存在争议的焦点，包括在建船舶抵押权登记中抵押人的确定、在建船舶抵押权登记标的范围的确认、在建船舶抵押权登记的效力存续期间、在建船舶抵押权登记制度的存在形式等，并在此基础上建议以《建造中船舶抵押权登记暂行办法》的现有条款为基础，对在建船舶抵押权登记制度进行修改和完善，并将其整体纳入《中华人民共和国船舶登记条例》 【关键词】 航运；船舶抵押；抵押登记；抵押物；合同《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）虽然明确肯定在建船舶可以设定抵押权，然而由于在建船舶本身具有价值和形态的不稳定性，加之目前我国在建船舶抵押权登记制度的不完善，使得对在建船舶抵押的实际运用并不多见1 在建船舶抵押权登记中抵押人的确定在担保法中，抵押人是指向债权人提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的债务人或第三人也就是说，抵押人就是将财产抵押用作债务担保的处分权人通常情况下，抵押人就是抵押财产的所有权人或所有权人授权的人《海商法》第12条规定“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权”，那么以“建造中船舶”为抵押物的建造中船舶抵押权的抵押人是否也是所有权人或所有权人授权的人呢？交通运输部海事局2009年颁布的《建造中船舶抵押权登记暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第4条第1项规定“抵押人为满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业”，第4条第3项规定“抵押人独立拥有被抵押船舶的所有权”。

结合上述规定不难看出，《暂行办法》所要求的适格抵押人必须是独立拥有在建船舶所有权并符合相应资质要求的船舶建造企业显然《暂行办法》确认在建船舶的抵押人就是在建船舶的所有权人，但是在建船舶的所有权人是否就是船舶建造企业呢？我国法律没有对在建船舶的所有权作出明确规定在法理上和法律实践中，通常根据船舶建造合同的性质确定在建船舶所有权的归属目前，理论界对船舶建造合同的性质持两种不同的观点：一种观点认为船舶建造合同属买卖合同，即船舶建造企业根据定造人的要求建造船舶，在建造完毕后将船舶卖给定造人，买卖完成才发生所有权的转移，也就是说，建造中的船舶的所有权属于船舶建造企业；[1]另一种观点则认为，船舶建造合同属加工承揽合同，即船舶建造企业根据船舶建造合同中定造方提出的要求完成造船工作，定造方接受船舶并给付约定报酬，在这种情况下，在建船舶的所有权属于定造人[2]船舶建造合同的性质是以船舶建造合同内容为基础确定的，而合同的首要原则是意思自治，也就是说，在不违反法律禁止性规定的前提下，船舶建造合同当事人可以自由确定合同的内容不同的内容可以决定合同具有不同的性质，不同的性质决定在建船舶所有权的不同归属在实践中，在建船舶所有权可能属于船舶建造企业，也可能属于定造方。

因此，《暂行办法》第4条规定“抵押人为满足国家或有关主管部门资质要求的船舶建造企业”显然是不太合适的，这在一定程度上阻碍定造人作为在建船舶所有权人时对在建船舶处分权的行使，有违船舶登记制度的建立初衷建议对在建船舶抵押权登记中抵押人的确定延续《海商法》第12条的精神，以是否拥有在建船舶所有权作为确认在建船舶抵押人的唯一标准必须明确的是，以是否拥有在建船舶所有权来确认能否作为在建船舶抵押人，并不意味着进行在建船舶所有权登记是申请在建船舶抵押权登记的前置程序，如果能够通过其他方式比如船舶建造合同明确在建船舶的所有权归属，那么从降低交易成本的角度出发，是不能强制要求必须进行在建船舶所有权登记的对于这一点，《暂行办法》第5条第4项作出规定：“抵押人独立拥有船舶所有权的证明，该证明可以是船舶所有权登记证书或船舶建造合同”2 在建船舶抵押权登记的标的范围抵押权的标的范围即抵押物的范围，是指抵押权效力所及的标的物范围，即抵押权人行使其抵押权时可以优先受偿的财产范围与一般船舶相比，在建船舶最大的特点就是其价值和形态的不固定性，这就决定必须明确在建船舶抵押权登记的标的范围，以保障抵押权人优先受偿权的实现对于在建船舶抵押权登记的标的范围，我国立法并没有作出明确的规定。

理论界普遍认为，欲确定在建船舶抵押登记的标的范围必先明确在建船舶的含义目前，理论上对在建船舶含义的界定主要从以下两个角度进行：一是从时间范围的角度，如张新平[3]认为，在建船舶系指自安放龙骨或相当于安放龙骨之时起，至其成为《海商法》所规定的船舶时止的船舶；二是从物质范围的角度，如司玉琢[4]认为，在建船舶是指处在造船人占有之下的并能被明确识别的，用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称本文赞成第二种观点，认为从物质范围的角度界定在建船舶的含义更合理如前文所述，在建船舶的价值和形态是不断发生变化的，如果从时间范围的角度界定在建船舶，一方面，很难合理确定起算的时间段或时间点，对在建船舶抵押登记标的范围的确定也容易产生争议；另一方面，在建船舶的抵押价值就只停留在设定在建船舶抵押权当时，不能最大限度地发挥在建船舶的抵押融资功能而如果从物质范围的角度界定在建船舶，则能物尽其用，最大限度地挖掘在建船舶的抵押价值，并且也能非常清晰地确定在建船舶抵押权登记的标的范围，即所有处在造船人占有之下的并能被明确识别的，用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备3 在建船舶抵押权登记的效力存续期间在建船舶抵押权登记的效力存续期间，是指抵押权人可以实现抵押权的期限。

有观点认为，既然是以在建船舶作为抵押物进行登记，那么在船舶建造完毕以后，在建船舶抵押权登记的效力期限自然也应该截止《暂行办法》第11条规定，“已设置抵押权的船舶在交船前，抵押人和抵押权人应当持相关证明文件向船舶登记机关申请办理抵押权注销登记”，但是，在建船舶建造完毕以后，其物质形态和价值只是发生了变化，并没有消失，设立在建船舶抵押权当时的抵押物的价值和形态都融入建造完毕的船舶中，况且，立法建立在建船舶抵押权的目的就是为了融通资金，而抵押权人之所以愿意接受在建船舶作为抵押物也是期待能用建成后船舶的收益保障其债权的实现如果船舶建成以后，在抵押权人债权尚未实现的情况下就结束在建船舶抵押权登记效力存续期间，使得抵押权人的优先受偿权得不到保护的话，会影响债权人接受在建船舶作为抵押物的积极性，最终有可能使在建船舶抵押权登记制度形同虚设《暂行办法》第11条的规定本意可能是希望通过注销在建船舶抵押权登记，从而要求当事人办理一般的船舶抵押权登记但是，一方面，注销在建船舶抵押权登记后，登记机关是否能或者如何强制要求抵押权人办理新的抵押权登记是一个尚待解决的问题；另一方面，注销登记又重新登记不利于节约交易成本。

因此，建议船舶建造完毕以后，如果船舶的所有权发生变化的，则由新的船舶所有权人继受原在建船舶抵押人的权利和义务，在建船舶抵押权登记的效力继续存在，如果船舶的所有权不发生变化，自然在建船舶抵押权登记的效力继续存在也就是说，排除客观因素，如抵押物灭失等情形，在建船舶抵押权登记的效力以当事人申请注销而消灭，而不应因物质形态的改变而消灭4 在建船舶抵押权登记制度的存在形式现有在建船舶抵押权登记制度在使用上存在冲突和混乱目前，山东、辽宁、浙江、江西等省份已发布在建船舶抵押管理相关办法，但是这些在建船舶抵押权登记制度并不是依据《暂行办法》发布的，而是在《暂行办法》发布之前，根据其地方经济发展的需要制定的由于各地在建船舶抵押融资的发展需求不一，使得各地发布的办法在抵押权登记的条件、内容、程序等方面与《暂行办法》存在或多或少的冲突例如，在在建船舶抵押价值的确认问题上，《浙江省建造中船舶抵押管理暂行办法》规定，原则上经抵押双方确认即可，必要时可委托评估机构进行评估，而《暂行办法》则要求必须经评估机构评估，而后经双方确认那么，对于浙江省范围内的在建船舶抵押登记各方当事人和登记管理机构而言，遇到这类问题应该适用哪种制度呢？类似的冲突在实际操作中还有很多。

有观点认为，从法律法规效力等级的角度来看，适用冲突问题其实不存在因为上述省份发布的在建船舶抵押管理办法是以省政府的名义发布的，属于《中华人民共和国立法法》中规定的地方政府规章，而《暂行办法》是由交通运输部海事局发布的，不属于部门规章，只是规范性文件，而规范性文件的效力等级低于规章，因此，《暂行办法》的效力低于地方政府规章但在实际操作中却不那么简单，尤其对于海事管理部门而言，在办理在建船舶抵押权登记业务中，如果遇到《暂行办法》与辖区地方规定不一致的情形时，很难置《暂行办法》于不顾而选择依照地方政府规章执行实践中最有可能被采用的解决办法就是逐级请示，但是这样做费时费力，不利于交易效率的提高，有违《暂行办法》“落实国家船舶工业调整振兴规划，拓宽船舶建造企业融资渠道”的制定目的要解决在建船舶抵押权登记制度适用冲突问题，可以考虑将在建船舶抵押权登记的相关内容纳入《中华人民共和国船舶登记条例》（简称《船舶登记条例》）《船舶登记条例》属于法规《中华人民共和国立法法》规定，法规的效力高于规章，因此，在建船舶抵押权登记的各方当事人和登记机构可以《船舶登记条例》为唯一依据申请登记或办理登记业务，这样就不存在制度冲突问题。

在建船舶抵押权登记制度作为船舶登记制度的一部分，也理应回归《船舶登记条例》但是，如前文所述，《暂行办法》在在建船舶抵押人资格确认、在建船舶抵押权登记标的物范围、在建船舶抵押权登记效力存续期间等问题上还存在需要完善的地方综上所述，建议以《暂行办法》的现有条款为基础对在建船舶抵押权登记制度进行相应的修改和完善，然后再将其整体纳入《船舶登记条例》这样既保证《船舶登记条例》内容的完整性，又使在建船舶抵押权登记制度更加科学，操作性更强，更好地发挥在建船舶的抵押融资功能，促进我国造船业的发展参考文献：[1] 叶辉伦．建造中船舶抵押权设定问题研究[D]．北京：中国政法大学，2010：2-5.[2] 李璇．建造中船舶抵押权相关法律问题研究――以物权法为视角[D]．大连：大连海事大学，2010：12-16.[3] 张新平．海商法[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：35- 37.[4] 司玉琢．海商法[M]．北京：法律出版社，2007：36-38.。