法理进阶笔记02.doc

2012西政考研资料免费下载论坛： 论坛咨询:1806265811 《法理学进阶》原创核心要点归纳笔记 【根据：法理学第三版教材 编写】导论 什么是法理学？一、法律本体论实质上讲，本体论是与经验世界相分离或先于经验而独立存在的原理系统因而，所谓法律本体论是指对“法律之为法律”的原理性探讨简而言之，权利与义务这一对基本范畴，乃是法律的基本内容作为人的基本权利，自我保存时刻体现为一种对利益的追求，因为利益通常被认为是对人或物产生良性影响的事物。

既然利益乃是权利的方向和目标，那么它也是法律关心的主要对象可以说，法律正是通过对利益的调整，来影响人的行为和社会关系最后，无论是实现权利、保障利益，还是限制行为，都是作为一个体系的法律试图通过自己的运行，对社会整体结构产生一定客观后果，此即法律功能二、法律价值论价值论即关于价值的性质、构成、标准和评价的哲学学说价值问题简单说就是一切事物对于人的意义问题，以及与之相联系的人的反映和选择等问题因此价值论主要从主体的需要和客观能否满足及如何满足主体需要的角度，考察和评价各种物质的、精神的现象及人们的行为对个人或社会的意义某种事物或现象具有价值，就是该事物或现象对个人或社会具有积极意义，能满足人们的某种需要，成为人们的兴趣、目的所追求的对象法律的价值构成法律之生命和灵魂正义、人权、幸福和秩序构成现代社会法律的基本价值亚里士多德将正义划分为分配正义和矫正正义分配正义：相同情形相同对待，不同情形不同对待正义只是给出了正当的形式，但是还没有确定法律的内容自由构成了人权的内容要素，而 平等则构成了人权的形式要素法律与幸福之间存在相当密切的关系，幸福感可以是通过法律提升的；法律制度的建设需要把幸福的实现作为一个重要的价值和目标。

秩序价值是最基础的价值法律的秩序价值体现在有法律的内在秩序和由此而产生的社会秩序两个相互关联的层面上正义、人权、幸福和秩序，构成一个相互冲突、同时也相互统一的一个价值体系三、法律方法论人们关于法律是什么的根本观点就是法律观；用这种观点作指导运用法律，就构成了法律方法论所谓法律方法论，就是关于法律方法的一种系统化的理论它是整个法理学系统不可或缺的部分1、在整个法律理论体系中，法律方法论处于由抽象的法律理论过度到法律实践的中间环节，它将法律理论与实践联系起来，其作用大致相当于人的关节 2、法律方法对法律发展至关重要，它还对于抽象的法律理论能够起到很好的补充作用3、法律方法论是现代法律理论必不可少的一部分二、法律权利与权力【2003年，简答】1、概念比较：权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量法律权利：指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由2、区别表现： （1）来源不同法律权利是法律对既有权利确认的结果；而权力往往根据法律来配置或由一定政治组织赋予产生 （2）要求不同法律权利的实现不要求权利相对人以服从为条件，不体现出一种支配关系 （3）追求利益的重点不同。

法律权利追求政治利益、经济利益或其他利益，而权力以追求政治利益为主 （4）限制程度不同对权力的限制要求更甚于法律权利 （5）实现的方式不同法律权利的实现以国家强制力为后盾，而权力的实现往往伴随着国家强制力的实施 （6）范围不同权力的范围特定，比法律权利更窄 3、联系表现； 1）权力以法律权利为基础，以实现法律权利为目的，法律权利制约权力2）某些法律权利的实现依赖权力3）二者有一定的一致性五、法律权利与法律义务的关系【论述，简答】概念比较：略一、法律关系中的对应关系 1、在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应法律义务，反之亦然2、在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务 二、社会生活中的对等关系 1、社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的2、在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的 三、功能发挥中的互动关系 1、法律义务的履行促进法律权利的实现2、法律权利的享有也有助于法律义务积极履行3、法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化 四、价值选择中的权利和义务权利本位和义务本位比较】1、权利本位论：1）它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。

2）它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征3）它表现了权利与义务的特殊关系4) 它代表了一种平等、横向的利益关系5) 它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进 2、义务重心论：1) 禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志2) 人类最初的法律规则主要由义务性规范构成3）在权利与义务关系中，义务是第一性的 3、权利义务并重论：1) 权利义务的一致关系决定了权利义务并重2) 权利义务并重是实现社会公平的条件3) 权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重 我们认为：权利本位论更容易被人们接受因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位一是市场经济模式的建立因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利二是人权受到国家、社会的普遍关注法律权利就是人权在法律中的表现虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的 三、法律的正义价值【重点掌握】 1、正义表现为一种法律的价值目标：法律作为一种最具权威性价值体系和规范体系，自然应将实现正义作为自己最终理想目标。

2、正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准【可以考分析题】1）正义观念存在着某些客观的、相对稳定的原则和准则人们期望通过这样的法律原则，建立起个人和他人（社会、公众、政府或个人）以及各主权国家之间的和谐关系2）同时，正义也意味着在特定案件中正确运用法律原则所应得到的理想结果正义观念中也存在某些相对稳定的内涵，或者说是最低限度的正义要求相对稳定的正义观念就是衡量法律优劣的基本标准在制定法律时，立法者就不可能不以一定的正义观念作指导并将这些正义观念体现在具体的法律规范之中 3、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新【分析题，重点记忆】1）正义始终是法律进化的精神动力社会正义观的进步，常常是法制改革的先驱2）正义与自由平等不可分，而对自由平等的最大威胁来自于政府的滥用权力，正是在正义观念推动下，人类创制了以控权为主旨的宪法和行政法3）正义目标实现要求严格、明确、公正、公开的程序，正义成为程序法进化的直接推动力量4）由于正义的最低要求是相同情况的相同对待，所以正义提高了法律的普遍性同时，正义要求标准的同一性，符合人们对平等的需求，从而推动法律平等的实现。

四、通过法律实现正义 ？【论述，分析，重点】1、通过立法分配权利以确立正义，使正义要求规范化、明确化，从而促进和保障权利分配的正义 正义只有通过良好的法律才能实现，立法使正义的要求规范化、明确化通过立法把正义的原则法律化、制度化，并具体化为权利、义务和职责，实现对资源、社会利益和负担进行权威的、公正的分配 2、通过法律实施，发挥法律的特殊强制性，惩罚非正义行为，以促进和保障正义的实现 正义是法律的价值目标，法律是实现正义的手段正义作为社会价值必然会遭到各种形式的侵犯，法律依靠其强制性，裁决纠纷，惩治非正义行为，为受害人讨还“公道”，具有伸张正义的作用 3、通过公正地解决冲突，裁决纠纷，补偿损失以恢复正义 首先必须有一套公开解决冲突和纠纷的规则和程序，并且这些规则和程序必须具有普遍的意义和公正的内容；其次，适用这些规则时，应公正无私、不偏不倚，补偿损失则是基于功利的正义要求实现正义是法律的出发点，也是法律的归宿 三、法律的自由价值【2008年，论述论述，重点】1、“法典是人民自由的圣经”【名言分析，考过】 （1）法是对社会主体需求的记载和满足，自由是法律的最高价值之一 （2）法典就是人民自由的圣经。

马克思指出自由是对必然的认识和掌握，对人类社会来说，在国家生活里就是按照法律办事哪里法律成为真正的法律，那里的法律就真正地实现了人的自由在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件 （3）法律的自由价值：法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由简言之，法律以自由为前提和目的，同时必须通过法律实现自由 2、通过法律实现自由？【简答】1），法律把自由意志转化为自由权利 2），法律确定各种自由权利的范围一是限制自由权的滥用；二是对等地设定义务， 3），法律提供选择的机会，增加自由选择的效能 4），法律保障自由免受侵犯，并不被滥用 四、法律对自由的限制【2009年，论述】1、法律限制自由的根据： 四种学说， (1)“伤害原则”：又称为“密尔原则”，是“伤害别人的原则”的，认为限制唯一的目的是防止对他人的危害 (2)“父爱主义”原则：又称为“亲缘主义”原则其基本思想是，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由禁止自我伤害的法律，即家长式法律强制，是合理的。

3)“冒犯原则”：“冒犯行为”，是指明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为行为，可以而且应当禁止不道德的行为4)法律道德主义原则 2、法律对自由的合理限制：我国法学界所提出的对自由的法律限制原则主要有以下四项 1）法律基于社会生活条件的制约而限制自由 2）法律为了社会及他人的利益而限制自由 3）法律为了行为人自身利益而限制自由 4）法律为了各项自由的协调而限制自由 六、平等对于法律本身的价值【新教材已删，可作为法律和平等关系答案】 1，法律的平等对法律是否在人们的社会生活中具有至高无上的权威密切相关 2，法律的平等是衡量法律是否对社会的发展起促进作用的试金石 3，法律的不平等是对法律本身的否定 七、通过法律实现平等？即，法律的平等价值重点，常考】答：概念：法律平等价值：平等是法律的价值取向，法律对平等予以确认、维护，并努力使其实现以作为自己的目的 1，法律将平等的理念法律化，权利化法律规范的量化，把权利和义务平等的分配给每一个人 2，法律对平等权利具体规定，为平等提供统一标准 3，法律保护被确认的平等法律的通过强制力保证平等权利八、人权与法律的关系【2009年，简答】（1）人权对法律的作用：1 、人权是法律的源泉。

人权既是法律的目的又是法律发展的源泉 2 、人权是判断法律善恶的标准。