西南大学21春《刑法》分论在线作业三满分答案69.docx

西南大学21春《刑法》分论作业三满分答案1. 简述交易便捷原则在我国民商事立法中的体现简述交易便捷原则在我国民商事立法中的体现按照商法学者们的普遍认识，商法中的保障交易迅捷原则主要体现为交易简便性原则、短期时效主义和定型化交易规则三个方面商法规则不同于民法规则的一重要特征，在于强调商事行为的简便性按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义行为方式，这就使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，仅将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的证券化和标准化，这对于简便交易手续、保障交易迅捷所起的作用是显而易见的例如，现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单、流通证券等均是此种法律行为文件标准化的典型实际上，就是对于许多非证券化的商事契约而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，由此形成商事契约的简便性特征例如，各国商法中对于商事买卖、交互计算、商业租赁、商业借贷、商业承揽、商事居间等契约内容往往设有大量的强行法推定条款和任意法推定条款，并且认许商事习惯的推定效力；这与民法中对于买卖、租赁、借贷、承揽、居间等契约内容所采取的充分意思自治原则形成鲜明的对比，由此体现了商法重交易迅捷而忽略个别约定的立法宗旨。

   现代商法通常采取短期时效主义按照这一立法主义，商法对于各类商事请求权普遍采取不司于民法上时效期间的短期时效例如各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权多适用6个月、4个月、甚至60日的短期消灭时效；海商法上对于船舶债权人的先取特权多适用1年以内的短期消灭时效，保险法上对于保险补偿请求权通常也适用短于民事时效期限的短期时效例如，我国《合同法》规定的合同当事人申请调解书或仲裁的时效为1年；我国《铁路货物运输合同实施细则》规定托运人请求赔偿的诉讼时效期为180日；又如，我国目前唯一的地方性票据法规规定的票据持有人对出票人的追索时效为“票据到期日起6个月”?而持票人对其前乎的追索权则“自拒绝证书作成日起3个月”《上海市票据暂行规定》第18条)商法上的短期时效主义旨在推动商业交易纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，由此体现了现代商事法的价值取向    商法保障交易迅捷的另一法律体现是定型化交易规则按照现代商法学者的认识，所谓交易定型化包括交易形态的定型化与交易客体的定型化两方面内容交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事之易的方式定型化。

它使得任何个人或组织，无论何时从事购买，均可获得同样的法律效果例如销售商依法先行陈列各种定型货物并标明其价格，使得买受人得以迅速决定承诺与否，由此促进了交易的敏捷所谓交易客体的定型化则是指交易对象的商品化与证券化例如，各国商标法通过强行法或任意法令制造商对其产品负有使用特定标识的义务，使消费者易于识别不同类型的商品，从而促进了交易之迅捷当交易客体为无形财产或权利财产时，商法则通过权利证券化规则，极大简化了权利转让程序，形成证券的流通：例如公司法上的股票及公司债券，票据法上的各种票据，保险法上的保险单、海商法上的载货证券均为权利证券化之典型[参考资料]《商法学》，覃有土主编，中国政法大学出版社2000年版；《商法学》赵万一主编，中国法制出版社2008年版《中国商事法总论》，董安生著，吉林人民出版社，1994年版 2. 甲乙共同盗窃，乙望风，甲窃取丙的现金3000元丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力，致丙轻伤甲乙的行为属于( )A.甲和乙构成盗窃罪B.甲和乙构成抢劫罪C.甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪D.甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪参考答案：D3. 我国《刑法》对共同犯罪人是如何分类的?我国《刑法》对共同犯罪人是如何分类的?我国《刑法》将共同犯罪人分为以下几类：(1)主犯。

主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子2)从犯从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子3)胁从犯胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人4)教唆犯教唆犯是指故意唆使他人犯罪，本人不亲自实施犯罪实行行为的犯罪分子4. 王某以诽谤罪向法院自诉李某在一审审判过程中，经调解达成协议，调解书合法送达后王某反悔在此情况下，王某王某以诽谤罪向法院自诉李某在一审审判过程中，经调解达成协议，调解书合法送达后王某反悔在此情况下，王某有权采用哪种做法? (  )  A．要求一审人民法院重新判决  B．向二审法院提出上诉  C．重新起诉  D．提出申诉，要求再审D本题考查的是调解书的效力《最高法关于刑诉的解释》第200条规定：“……调解书经双方当事人签收后即发生法律效力调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决本题中调解书经合法送达后，即发生法律效力，对于生效的调解书，只能通过申诉解决，故本题D项正确5. 甲乙两公司签订注册商标使用许可合同，规定甲公司许可乙公司使用其注册商标，该合同须( ) A．经商标局核准甲乙两公司签订注册商标使用许可合同，规定甲公司许可乙公司使用其注册商标，该合同须(  )  A．经商标局核准  B．经商标评审委员会核准  C．经甲厂所在地县级以上工商行政管理机关核准  D．报商标局备案D见《商标法》第40条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地商标使用许可合同应当报商标局备案6. 依据我国在司法实践中的做法，下列说法，正确的是( ) A．是否援用公共秩序保留主要取决于该外国法的内容依据我国在司法实践中的做法，下列说法，正确的是( )  A．是否援用公共秩序保留主要取决于该外国法的内容  B．是否援用公共秩序保留主要取决于该外国法的适用结果  C．国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序的内涵是一致的  D．公共秩序保留排除的对象为外国公法的适用B依外国法的规定还是依外国法适用的效果决定是否采用公共秩序保留，在世界各国有不同的做法根据我国理论界的通说以及司法实践的情况，我国适用公共秩序是基于外国法的适用将导致有违于我国公共秩序的效果，而不是基于外国法内容上的差异国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序是有区别的公共秩序保留排除的对象是外国私法的适用，而不是外国公法7. 下列有关法律部门的表述，有哪些是不正确的?( ) A．法律部门是由法律规范组成的 B．经济关系只能由经济法来下列有关法律部门的表述，有哪些是不正确的?(  )  A．法律部门是由法律规范组成的  B．经济关系只能由经济法来调整  C．法律部门的划分标准是客观存在的  D．一个新的法律部门的产生，仅仅是该国经济发展的结果BD经济关系不仅由经济法来调整，有时也由行政法、刑法等调整。

新的法律部门的产生是一国经济发展、社会关系变化等多种因素共同作用的结果8. 如何评价关于宪法本质的全民意志论?如何评价关于宪法本质的全民意志论?[答案] 全民意志论是将宪法的本质归结为宪法体现或反映全体人民的意志17、18世纪资产阶级启蒙思想家倡导的社会契约论，就是宪法体现全民意志的典型理论法国资产阶级民主主义思想家卢梭就认为，国家主权是公意的体现，主权必须属于人民如果政权侵犯人民的利益，人民可以废除原先的契约，重新订立新的契约，组织新的政府这种理论，在资产阶级学者中流传甚广并且这种全民意志论的观点在一些国家的宪法性文件或者宪法中，也有明确规定如美国宪法规定，美国制宪的目的是“为着建立一个更完美的合众国，树立正义、保证国内治安、筹设国防、增进全民福利并谋吾人及子子孙孙永享自由和幸福”法国《人权宣言》明确规定，“法律是公共意志的表现全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定西班牙现行宪法序言明确规定，“西班牙国希望建立正义、自由和安全，并为所有组成西班牙国的人们谋求利益，行使自己的主权    然而，众所周知，法律是阶级社会的产物，宪法则是资产阶级革命和无产阶级革命的结果因此，宪法所表现的只能是掌握国家政权的统治阶级意志，而绝对不会是全民意志。

因此，尽管这一理论开创了新的宪法理念，促进了宪法发展，但其却掩盖了事实本质，麻痹人民思想 9. 论环境民事责任的归责原则论环境民事责任的归责原则环境民事责任是指环境法律关系主体依照民法规定的法律责任形式所承担的法律后果我国环境民事责任的归责原则应当是过错责任与无过错责任并立的二元化归责体系    (1)过错责任    过错责任原则源于罗马法，其基本含义是，加害人对其有过错的行为承担民事责任，无过错即无责任所谓过错，与传统刑事罪过的概念相类似，指行为人具有的一种应受非难的心理状态，包括故意和过失两种形态由于它能促使个人活动不必动辄得咎，所以有利于企业的活动和经济的活跃，这一原则被强调个人自由的资产阶级民法理论视为罗马法中最有价值的遗产继承和发扬，与“契约自由”、“无限私有权”并列，成为19世纪资产阶级民法的三大原则，对于近代市场经济的发展起到积极的推动作用但是，随着社会经济的高度发展，包括环境公害在内的各种人为侵权造成的事故和灾害成为严重的社会问题，而这些侵权行为往往因加害主体复杂、因果关系不明和过错认定极其困难，而逐渐令过失责任原则黯然失色，客观过错论和过错推定论应运而生    客观过错论指以某种行为标准而非行为人的特殊心理活动来判定行为人有无过错，这种行为标准被形象地称为“良家父”或“善良管理人”所应尽的合理注意义务。

没有尽到这种义务，即为过失；所谓过错推定是指若原告能证明其所受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就应推定被告有过错并应负民事责任，其基本适用方法是实行举证责任倒置过错推定责任原则对于受害人的保护更为有利，但它仍然以过错作为确定责任的最终论据，依然不能摆脱过错责任的局限性    (2)无过错责任原则在环境法中的适用    无过错责任又称无过失责任，德国法称为危险责任，普通法国家称为严格责任，是指无论行为人有无过错，只要法律规定应当承担民事责任，行为人即应对其行为所造成的损害承担责任依无过错责任，受害人无须就加害人的过错举证，也不必推定加害人过错，加害人也不得以其没有过错为由抗辩    无过错责任原则是为弥补过错责任的不足，解决工业化社会中的一系列新型侵权行为所带来的挑战和难题而设立的新型民事责任原则与过错责任原则仅局限于传统自然法学公平正义标准不同的是，无过错责任原则是从整个社会利益之均衡、不同社会群体力量之强弱对比，以及寻求补偿以息事宁人的角度来体现民法公平原则的，它反映了现代社会化大生产条件下的公平正义观，也明显带有社会法学的色彩    无过错责任原则为各国环境法所普遍采用的原因是：首先，现代工业生产的排污使生产活动本身具有高度危险性，即使企业采取各种安全措施，也不能完全消除使他人遭受污染损害的意外危险，且即使企业无过错，也可能造成环境污染及他人巨大的财产和人身损害；其次，现代工业生产及由此造成的污染往往涉及复杂的科学技术问题，作为普通公众的受害人难以了解污染的原因，更难以取得充足的证据，也就难以证实排污者的故意或过失；再次，无过错原则也是民法公平原则的客观要求，环境侵权中的加害人多是营利者，如果因加害人无过错或不能证明其有过错，而使受害人得不到法律的。