行政形式选择自由理论问题及发展策略.doc

行政形式选择自由理论问题及发展策略一、行政形式选择自由理论之厘清（一）行政形式选择自由理论产生的背景近代行政法诞生于自由法治国家或夜警国家时期，受自 由主义思潮的影响以及对封建专制的憎恶，自由法治国家奉 行“自由放任”政策，行政任务范围狭小且主要局限于市民 社会自律原则下无法处理或难以解决的事务，即警察、国防、 外交、税收等，行政任务的履行主要依赖于行政机关的单方 面、强制性行政行为实现随着现代行政发展，国家角色发 生转变，并非仅限定在近代国家时期的消极行政，而是扩充 社会福利等积极领域，进入社会法治国家在现代社会法治 国的观点下，法治国除保障人民防御自由权之外，更强调国 家应提供一定的给付，①保障人民基本生存条件，实现社会 正义和分配正义，为社会提供‘从摇篮到坟墓的服务”在 社会法治国理念指引下，行政任务不断增多，行政机构不断 膨胀，行政机关不堪重负，财政赤字不断增加为摆脱困境, 新自由主义思潮和新公共管理运动兴起，推行公共行政改 革、塑造福利国家，以减轻国家财政负担在行政任务与行 政组织上实施民营化战略和放松管制，引入私人力量分担政 府权力，发展新型弹性组织的中间形态，以提升组织弹性及 效率，确保国家行政目的的实现。

而现代社会私人部门逐渐 发展成熟，其拥有雄厚的资金、技术和管理经验，具备了承 担部分原本属于行政部门公共职能的能力公私合作已成为 新形势下行政机关完成行政任务的一种趋势，公私合作行为 也逐渐演变成为行政法上一种新型的行为方式公私合作背 景下，完成行政任务的主体和实现行政任务的手段发生变 迁，行政形式选择自由孕育产生行政行为形式选择自由理论最早诞生于德国，德国通说 之所以承认国家或其他公法人有形式选择自由，其理由在于 二次世界大战以来，行政任务不断膨胀，而相对应之行政手 段并不充裕，为了避免行政主体无法完成法律交代其完成之 任务，在事实上不得不给予行政主体更大的自由②行政形 式选择自由，依据德国学界的多数见解，是指只要法秩序未 禁止运用此等法律形式，行政部门得选择私法的组织与行为 形式完成行政任务③行政形式选择自由不独是德国行政法上的理论，在法 国，行政主体在行使法定职权，实现法定行政任务时，原则 上得以选择不同手段来达成行政目的，不论是以单方行为的 方式授权私人介入行政任务，或以契约方式委托私人参与行 政任务，这些契约可能是公法契约，也可能是私法契约④ 我国行政法虽无法律形式选择自由的理论，但从行政实践来 看，在没有法律予以明确规定的给付行政领域，私法组织承 担行政任务和私法手段完成行政任务的现象大量存在，而且 随着改革开放的深入和市民社会发展的不断成熟，国家出台 大量措施，鼓励私人民间资本参与公用事业或基础设施建 设，行政机关采用私法手段完成行政任务或利用私人组织履 行行政任务的现象不断涌现，因此在行政法法理上，我国亦 应赋予行政机关享有行为形式选择的自由，以满足现代行政 实践的发展需要。

二）行政形式选择自由理论的内涵行政形式选择自由原本适用于行政行为层面上讨论，系 指行政机关为了适当地履行公行政之任务，达成公行政目 的，得以选取适当之行政行为，甚至也可以在法律所容许之 范围内选择不同法律属性的行为⑤后随行政组织法制之发 展，形式选择自由进一步扩张适用于行政组织层面，形成组 织形式选择自由也就是说，行政形式选择自由理论起源于 行政行为自由选择，后拓展到行政组织形式选择自由，行政 形式选择自由可再分为“行政组织形式选择自由”及“行 政行为形式选择自由”两者的关注层面存在着明显的区 别行政组织选择形式讨论的是国家选择以公法或私法组织 形式来履行行政任务问题，在公法组织形式履行行政任务的 前提下，才有行政行为形式选择”“以公法或私法行为形式 来完成行政任务的问题，因私法组织形式原则上不能行使公 法行为1•行政行为形式选择自由行政行为形式选择自由包括两个方面：一方面是公法行 为形式与私法行为形式间选择传统行政法以公私法二元化 为基础、以行政行为为中心建构行政行为是行政机关单方 面的职权行为，是以公权力为后盾，而对于公权力，法无明 文规定不得行之⑥行政受到严格的法律限制，行政行为自 由选择没有生存的空间，行政机关履行行政任务原则上仅能 采取公法手段。

但现代行政重心由秩序行政向给付行政发生 转移，行政任务不断增加且现代行政专业性、技术性越来越 强，立法机关不得不授予行政机关大量的自由裁量权行政 机关为了完成行政任务，达成行政目的，在给付行政领域， 除非法律有明文规定或禁止，具有选择公法形式或私法形式 手段的自由给付行政导致任务不断增加，行政机关不堪重 负，不得不由私人力量参与行政任务的完成，公私合作兴起 在公私合作行政的领域，公私合作的法律形式主要通过行政 契约和私法契约的形式体现出来，行政机关和私人可能缔结 公法契约，亦可能缔结私法契约，行政机关在合义务的裁量 范围内有行为形式选择自由，即公法行为形式和私法行为形 式的选择自由另一方面是公法行为形式间的选择行政行为 或替代行政行为的契约或非形式化的行政行为公私合作过 程中，行政机关为了更好地完成行政任务与私人合作，提高 行政效率，除选择形式化的行政行为外，还运用行政契约和 一些比较有弹性和灵活性的手段，与私人协商、沟通与合作, 即非形式化的行政行为因此，在公私合作中，行政机关为 适当履行行政任务，在宪法或法律无明文规定履行方式时， 可以采取单方面的行政行为形式，也可以采取公法形式的行 政契约或非形式化的行政行为，即行政机关在法律范围内具 有一定的选择权。

2•行政组织形式选择自由行政组织的发展与行政任务密不可分，行政任务发展必 然影响行政组织的构成形态秩序行政时期，行政任务范围 仅局限于国防、外交等领域，且主要依靠运用公权力实现行 政任务这个时期，行政组织主要体现为行政机关和法律授 权组织自由法治国家过渡到社会法治国家后，国家承担大 量给付任务，行政任务迅速增加，行政机关不堪重负，不得 不引入私人力量，公私合作兴起行政机关引入私人力量承 担部分政府职能，共同完成行政任务，同时也发展了新型的中间组织原有的行政行为形式选择自由理论进一步发 展，产生了行政组织形式选择自由理论行政组织形式选择自由是指行政组织权归属者为完成 行政任务，得选择公法抑或私法形式之行政组织，以达成特 定之行政目的，其包含狭义的行政组织的法律形式选择，以 及广义的行政组织的“组织形态”选择⑦行政组织具有工 具性格，目的是完成行政任务保障人民的合法权益，在法律 无明文规定或未禁止的情况下，行政机关可以自行决定以公 法形式或私法形式组织行政组织完成行政任务，享有组织之 形式选择自由二、行政形式选择自由的理论基础及界限行政形式选择自由理论存在一定的行政法理基础，具体 分析如下：（一）社会国原则现代国家观念由自由法治国家向给付国家过渡，奉行社 会国家原则，国家有义务向社会提供给付，保护宪法基本权 利的落实和实现社会正义。

国家开始广泛介入社会，结果导 致现代行政任务日趋繁多复杂为完成行政任务，行政机关 不得不寻求与私人部门的合作，公私合作行政已成为现代行 政的发展趋势与潮流行政机关为了更好完成行政任务、承 担宪法赋予的保护公民基本权利的义务，不得不借助私人部 门的力量参与行政任务的履行在行政任务履行过程中，对 于公私合作法律关系的形成，基于合理正当的行政目的，行 政机关必须采取最适当的契约手段，即学说上的"合作契 约”，其可能为公法契约也可能为私法契约公私合作的兴起，行政机关转移了行政任务的履行责 任，私人开始分享部分公权力、承担部分行政职能，私法组 织进入了行政法的规制领域私人部门行使部分公权力、承 担部分行政职能，打破了公、私法二元化的范围、模糊国家 与社会界限，对传统行政法学领域造成冲击，而使其不得不 有所回应与调整，以适应新的环境、任务与规制形态在行 政法规范的体现上，行政手段和行政组织亦应有所变革，以 回应行政任务变迁，实现社会国家保护公益和公民基本权利 的需要可以看出，在公私合作背景下，行政机关选择私法手段 或私法组织主要是为了提高行政效率，实现行政任务，其行 政目的是为了社会国实现公益和保护宪法赋予公民基本权 利落实的需要。

二）行政保留理论行政保留原本是指干预人民自由及财产有关措施，须遵 守法律保留原则，对于其他行政范围，行政权应有一定程度 自主空间在传统意义上，行政保留是指行政行为或各种措 施，专属行政权之领域，不受法律的约束但现今的行政保 留则是对法律保留过度扩张的回应，过度强调形式法治导致 行政自主地位的丧失国家行政任务的承担、公民基本权利 的保护都需要行政机关去实现，应赋予宪法地位之下行政机 关的自主地位，以使行政权能防范对抗司法权和立法权的侵 害关于行政保留有特别权限说、个别事件说、核心范围说 等，⑧尽管各种学说不够周延，但行政保留具有现实意义 从权力分立原则来看，立法权固然具有多元民主基础，以及 严谨、公开、透明的决定程序等功能要素，导出重要国家事 务仅能由立法者以法律规定，才能达成“尽可能正确”的结 果，进而证成法律保留原则之存在；然而行政权也能根据行 政之专业、灵活、弹性、快速、效率等因素，导出特定事项 无须法律之授权，由行政自行规范，得以发挥最大功能为作 为标准，始足以达到“尽可能正确”的结果⑨行政实践中, 现代行政事务瞬息万变，专业性和技术性越来越强，加之， 受会期和程序的限制，立法机关无力胜任，只能作出一些原 则性规定。

为了更好地完成行政任务，实现行政目的，在法 律规定的范围内，允许行政机关有一定范围内的行政保留空 间，执法时有一定的弹性自主权限空间行政机关可根据具 体情况自由作出合乎行政目的的决定，以实现个案正义和行 政效能最大化，是现代行政法治发展的时代需要行政法上虽有行政行为选择自由理论，但并不是说行政 机关可以随意选择，只有在法律规定的范围和幅度内才可能 有行政行为选择自由根据一般见解，在欠缺法律明文规定 的情形下，行政机关在给付行政领域具有法律形式选择自 由，是以在此范围内进一步选择采取公法形式的行政契约或 私法形式的民事契约手段与私部门间形成合作关系⑩首先，行政形式选择自由主要在给付行政领域秩序行 政领域内，行政机关主要通过单方面行政行为，以强制力为 后盾，行政行为具有命令性和强制性行政任务的完成原则 上仅是行政机关采取公法的手段完成，行政形式选择自由萎 缩给付行政通常不需要强制，公法已经对此作了广泛的调 整只有在这种规定出现缺位时，行政机关才能根据公法规 范或者私法规范推行给付行政B11即给付行政是行政形式 选择自由的前提，在给付行政领域内，法律规范的缺失成为 行政形式选择自由理论的一个界限。

给付行政理念下是国家向社会提供生存照顾，广泛介入 社会，行政任务骤增，行政机关不堪重负"福利国家”的 副作用越来越明显，构成了对公民自由和人权的威胁国家 的角色发生变迁，国家仅在公民和社会不能自律的情况下才 介入，扮演一种“国家补充功能"也就是说，国家介入社 会的给付行政必须符合一定条件或前提，即(1)系为达成 一定公共目的所必要；(2)所从事之负担未逾国家给付能力 之所及；(3)对于其所提供之必要给付社会所无法达成者;(4)其所要达成之目的无法借由其他手段替代B12给付行 政的条件或前提一定程度上也制约了行政形式选择自由其次，法律、法规没有明确规定或禁止公私合作背景 下，行政机关有行政形式选择自由主要局限于给付行政领 域，但并不是所有给付行政领域都可以适用行政形式选择自 由因为行政形式选择通常涉及公权力的行使，现代民主宪 政国家要求所有国家公权力的行使均不得抵触宪法的规定 在法律无规定或禁止的情况下，行政机关有行政形式选择自 由，可以因应行政任务的需要，选择不同的行政手段或组织 形式，但不能免其应受法律规范的限制。