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国开电大作业范文-身份制度的私法构造.doc

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  • 卖家[上传人]:追***
  • 文档编号:267665993
  • 上传时间:2022-03-18
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    •   关键词: 身份;身份制度;身份体;私法构造  内容提要: 身份制度的私法构造以个人间的组织状态与市民社会的结构性存在为前提个人生活在身份体中,身份体是人们赖以生存和发展的组织或群体,是私法秩序的重要载体身份体作为利益配置单位,通过确定成员身份界定身份体内外关系,实现其内部身份关系的制度安排其构成要素包括:身份利益、价值体系、区分机制、行为规则和外部标志其制度构造须突破传统私法理论假设:身份制度以某一类组织或群体而非原子化个人为调整对象,确认和规范人们实际生活中强弱共存状态,形成身份权利特有的形式与功能,其权利客体则直接指向身份利益份额,并以“命令——服从”的治理模式替代平等协商,在身份关系的变动中体现对意思自治的限制  引 言  近代以来,私法理论界对于身份制度存在一种误解,人们将身份与契约对立,将身份与特权捆绑,以致今日,身份在法律文本中没有得到应有的体现追究其原因在于:身份制度的私法构造存在特殊性,其构成要素不同于人格、契约与物权制度它与民法的基本假定之间存在出入,进而导致传统私法理论无法圆满解释身份现象,若要坚持传统私法理论的逻辑性就必然会排斥身份  德国学者梅迪库斯(Dieter Medicus)指出,《德国民法典》总则中对人法的规定显得非常单薄,法律对自然人的规范过于简单,其人法部分是一部未完成的作品;要进行研究,必须考察其他具有人法内容的领域,特别是德国基本法的基本权利部分、著作权法和商法。

      [i]就梅迪库斯的思路,可以作出两点推理:其一,德国私法理论中人法理论供给不足,无法有效指导并整合人格与身份制度规则其二,德国民法典中人格权内容规定不足,而有关身份权的规定更为匮乏,导致本该在人法与财产法共同基础上抽象的民法总则存在缺陷《德国民法典》式的总则,并非民法的总则,仅仅能够作为财产法总则而在身份法秩序上,亲属身份关系的本质在于以人伦秩序为基础,在法律对其规范以前既已存在,具有事实先在的性质,这与财产法关系可由行为人依法创设显然不同[ii]由此看来,民法总则的绝大部分规则不能适用于身份法并且,笔者进一步观察发现:即使在财产法关系领域,民法制度规则设计的模拟对象也仅仅是一般交易领域中的财产关系,并非私法财产关系的全部;对于企业等团体内部以组织化形态存在的非交易财产关系、商事活动中的程式化交易财产关系,因为它们渗透着身份关系,民法总则同样无法有效适用  至此,我们可以认为:民法典总则不能有效地统领身份制度规则,不能有效地解释其固有的身份关系及相关问题,从交易关系领域所提炼的传统私法理论,也不能完好地指导身份立法和司法实践,也无法全面地构造身份权利、义务、权力、责任体系本文试图通过分析身份制度私法构造的法理基础和基本要素,探索身份私法关系中的主体、客体、内容与特定的法律事实,以揭示私法一般理论与身份法原理的脱节问题,为实现私法制度对于身份人伦秩序的有效调整作些初步探讨。

        一、身份制度私法构造的法理基础  身份制度私法构造的法理基础受制于两种决定性因素:一是身份关系本身的特质,即个人之间相互依存且彼此地位差异的一种稳定性联系,形成社会的具有层次结构的身份关系体系;二是进行私法制度设计时赋予特定身份种类、制度、规则所要实现的目的基本方法是在特定范围的利益基础上建立身份体,通过确定成员身份界定其内外关系,在身份体内设置身份岗位,制定行为规则,形成特定人群的私法秩序  (一)个人间的组织状态与市民社会的结构性存在  传统私法制度规则设计的假定前提是:抽象、均质、独立的个人,平面化的市民社会;这种假定只能反映个人与市民社会现状的一个方面,而不能反映个人间的组织状态与市民社会的结构性存在,由此设计的相关规则也无法容纳身份制度规则我们对身份制度私法构造的讨论就是基于上述认识展开的  从个人视角出发,其存在状态是:“个人——身份体——市民社会”  人首先是生命体,受到自然法则的规制,身份安排体现了一种自然秩序因为生命是自然过程,从弱小到强壮,再到衰亡,生命每一个阶段具有差异性,多数幼小动物都依赖于父母的身份联系获得生存条件私法中的个人在没有能力参加劳动、进入市场参加交易而获得财产的生命阶段,人们如何生活?他们只能依赖身份关系而生活;在有能力参加劳动、进入市场参加交易并拥有财产的阶段,他们同样处于各种身份联系之中。

      这种身份联系不可能适用那些基于交易行为而设计的契约、物权制度规则,而只能依据身份制度所特有的规则加以调整  人又是社会性存在,社会已经为其预设了各种身份体身份体是人们赖以生存和发展的组织或群体,是私法的秩序的重要载体身份体为人们布局了结构化的生存空间,设定了法律化的行为规范现代社会中的个人,获得财产维持生存的手段是什么?除参加交易之外,一般的手段包括:求助于家庭身份体的扶养、通过继承制度规则获得财产;通过劳动者身份进入职业社团,获得薪俸;在市民社会与国家逐渐融合的前提下,通过国家福利机制获得政府支付可见,个人是以身份体为中介进入并存在于市民社会之中的;抽离了身份体,市民社会将会变为一个抽象的与个人生活没有实际关联的存在而私法本身是生活关系规则,一旦背离人们的真实生活,也就背离了私法的本旨  从市民社会视角出发,其存在状态是“市民社会总体——身份体系——个人”市民社会是一种以个体理性为基础,以市场机制为核心的社会关系的网络,也是人们生产、交换和分配的特定场所但是,市民社会总体却无法直接组织个体的人,市民社会需要并且实际上总是由各种类型的身份体把人们组织起来,形成一个复杂而庞大的身份体系个人要成为市民社会的一员,还须在身份体系中找到适于自己生存和发展的具体活动空间——身份体,并且在其中遵守它的行为规范,保持身份体的内部秩序,进而维护市民社会总体秩序。

        身份体系的复杂程度与社会关系的复杂程度相对应在古代社会,家庭(家族)是主要的身份体,因而形成了主要的身份关系,构造了农业社会关系近代以来的工业社会中,通过企业等职业社团中的成员身份安排生产与财产分配关系,通过生活社区中的居民身份安排人们的日常生活利益,通过福利国家中的公民身份[iii]弥补市场缺陷、提供生存安全保障在身份制度与相关社会制度的共同调整下,个人身份利益能够无限放大人们可以通过市场制度,拥有亿万财产,掌有统领和支配数万乃至数十万成员的身份权力  社会关系发展变化需要新的身份制度与之相适应,通过建构新的身份关系固定社会变化的成果;社会关系的变革又会促成身份制度的变迁,形成新的身份关系和社会调整机制近代以来,社会关系的复杂化导致人们获取利益的方式及其身份关系的复杂化具体表现在:家庭身份发生结构功能上的演变,社团身份成为社会主导性的身份种类;城市社区作用范围和功能的扩张,自然人、公民等基本保障身份的形成;市场机制成为主要的身份分层机制,身份流动渠道拓宽,身份流动越发频繁;特定身份者(如消费者、经营者)的权利义务内容在法律上有了明确的界定  总之,个人间的组织状态是身份关系的存在基础,市民社会的结构性存在是身份关系发展变化的结果,而身份体则是个人与市民社会的中间环节。

        (二)身份体是相对独立的利益配置单位  身份制度规则作用于社会生活的基本方式是综合调整[iv],被综合调整的身份关系形成了众多的小社会,每一小社会即为一个身份体;而针对每一身份体的身份利益设计相应的制度规则,其内部成员依据各自在身份体中享有的地位、权利和权力拥有利益份额,并形成具有操作性的制度安排人类生活中的身份利益具有多元性,每个人需要若干不同功能的身份体予以满足,而不同功能的身份体又需不同内容的身份制度规则加以调整例如,家庭身份体、社团身份体、社区身份体,均反映了人们不同层面的利益需求在身份体内部,各成员之间的利益关系除受到身份规则的调整外,还取决于当时社会意识的影响和社会制度的安排如夫妻关系在历史的演变中,妻获取身份利益的权利规则随之改变,即从不平等到平等享有身份利益  身份体的典型形态是分配型身份体这种身份体是进行特定种类身份划分的基本单位,如家庭、社团、社区,一般通过可以支配的利益范围和参与利益分配的成员范围两个边界确定其独立存在;然后,在身份体内部设计身份岗位,通过赋予个人不同的身份以实现差异秩序身份体的功能在于充当利益配置单位,将特定范围的利益归属于特定的身份体,以满足其成员生存和发展的需要。

      每个成员的利益份额与身份体内的整体利益直接相关,各成员按其份额从身份体内获得各自的利益,与身份体形成依赖关系  任何个人均依附于特定的身份体一方面,每一个身份体均以特定范围的利益为基础,对于特定的人群进行利益配置,所以,身份体之间具有相对独立性;另一方面,每一个身份体的成员依据法律事实或需要,还会成为其他类型身份体的成员,从而使不同身份体之间因其成员相互交错而形成彼此联通的结构状态但是,每一家庭、社团、社区身份体的利益边界是实体性的,它们均能清楚地确定其家庭成员、社团成员、社区居民和村社社员资格的范围而且,以每个身份体为视角还会形成四个层次关系:身份体与其成员的关系;身份体中各成员之间的关系;身份体与外部人之间的关系;身份体成员与外部人之间的关系古代家庭既配置生活利益又安排生产事务;近代以来,家庭的生产功能逐渐转移到企业等团体之中,家庭仍然是基本的生活单位,配置生活消费资料家庭作为身份体为其成员提供诸多的利益依赖,为老幼病残人员提供基本生存保证现代社会中,物质资料的生产和分配大多被企业等社团所掌管,在社团职业身份体内,拥有成员身份意味着可以从中获得薪俸收入,其中的基本福利,因而职业身份地位成为人们最基本的社会地位。

      城市居民社区为居户配置日常生活利益,将社区身份体内的利益分配给成员身份者在一定意义上,服务型国家也是一种身份体,它要为公民配置社会福利,提供制度性对抗风险的措施,此种情形下,公民也成为一种私法身份,成为国家为其提供基本福利的依据  私法有时也需要确认身份体的独立主体资格在民法的主体制度中,法人就是对符合特定条件的身份体赋予独立人格这种独立人格意味着该身份体既独立于其它法律主体,也独立于身份体内部成员从既有的法律制度规则观察,有些身份体拥有独立的法人资格,如公司;有些身份体并不具有独立的法人资格,如家庭;有些则处于两可之间,如农业村组、居民社区从而引出的问题是:哪些身份体需要赋予主体资格?在市场经济条件下,赋予身份体以主体资格取决于它们是否为独立的经常的交易单位,其内在标准主要是效率法人组织的功能在于独立地对外进行活动,享有独立利益、具有独立意志、拥有独立名义,其法律意义在于便利交易,交易者可以与单一的法人打交道而不是与众多成员打交道公司拥有法人资格意味着它是一个经常性的有效经营单位,承受着所有权等财产权的归属,对于财产进行整合与统一运用,并作为单一的纳税主体  另一类属于矫正型身份体这类身份体以社会正义为价值导向,以获取部分社会利益为存在基础,依据某种自然的、社会的属性确认其相同质性的成员,形成具有共同权利要求的一类身份成员。

      如未成年人(对应于成年人)、残疾人(对应于健全人)、妇女(对应于成年男子)、消费者(对应于经营者),因为他们的利益基础是社会总体利益中应有的份额,没有一个明确边界的身份利益共同体,而是以特定范围的弹性人群为身份体,显然这种身份体是非实体性的但在这种身份体中,同样存在可以察知的社会利益份额,能够确认和保护某类群体成员在社会利益的权利矫正型身份体的基本功能在于矫正分配型身份体运行结果造成的社会不平等,并将这种不平等维持到社会可接受的范围之内近代以来,随着社会化程度提高,利益分配格局差异加剧,形成多种具有共同权利要求的社会群体,从而使矫正型的身份体大量生成  (三)身份体及其成员与外部人关系的界定  在个人与身份体的关系方面,通过确认身份体及其。

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