浅析普通法对香港基本法实施的影响———以陆港两地法律解释方法的差异性为视角.doc

浅析普通法对香港基本法实施的影响———以陆港两地法律解释方法的差异性为视角=“news_bd”> 　　一、普通法的要义及其法律解释方法　　(一)基本法对普通法的保障　　英国人在占领香港后就将普通法移植过来, 其目的在于在香港确立适应其统治需要的政治秩序而且, 在民主化成为世界性潮流后, 英国人为了克服其殖民统治因缺失民主制度造成的正当性困境, 在香港大力发展法治, 以确保其统治的合法性因而香港地区成为名符其实的普通法地区1984年中英《联合声明》确立了香港回归后现行的法律基本不变的原则,基本法恪守了《声明》中的承诺, 对普通法在香港的存续提供了充分保障特区成立后, 香港法制的最大变化在于基本法的实施基本法是宪制性法律, 这也决定了普通法赖以存在的基础发生了变化基本法规定, 普通法除同基本法相抵触或经特区立法机关作出修改外, 予以保留这表明, 普通法是在基本法统率之下的特区法律体系的组成部分, 凡与基本法相违背的普通法均不属于特区的普通法　　因此, 基本法效力高于普通法基于这一宪制架构, 基本法为普通法提供了合法性基础, 保障了普通法在特区的存续具体表现在以下几个方面:第一, 基本法保留了普通法的规则体系。

基本法规定:香港原有法律, 即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改者外, 予以保留这是保持香港法治传统持续和稳定的可靠保障为了明确原有法律的具体内容, 全国人大常委会在香港回归前开展了对条例和附属立法的审查工作, 绝大部分制度得以保留这一审查基本没有触及普通法, 没有对判例这一普通法的最重要形式进行任何的审查有学者指出:基本法在香港的实施 确保了(内地)99%以上的法律不在香港实施因此, 中央对香港原有法律所采取的适应性措施对香港普通法的冲击几乎是不存在的第二, 基本法保障了普通法的基本理念和精神具体包括:(1)基本法维护了普通法的判例法精神基本法规定,特区法院享有对基本法的解释权, 可以参考其他普通法地区的判例, 可以邀请其他普通法地区的法官参与裁判;(2)基本法保障了特区的司法独立制度基本法规定, 特区法院独立进行审判, 不受任何干涉, 司法人员履行审判职责的行为不受法律追究;(3)基本法规定了广泛的居民权利和自由, 使普通法中人的权利和自由获得了宪制性法律的保障而且, 特区法院在回归后根据普通法的精神解释基本法赋予特区居民的权利和自由, 其保障更为有力。

　　二、特区法院对普通法解释方法的运用　　基本法只规定了基本法的解释体制, 但未确定应以何种方式解释基本法由于陆港两地法律制度的差异性, 全国人大常委会和特区法院的释法方法也有较大差异性全国人大常委会主要采用立法原意解释;而香港作为普通法地区, 法官们是以普通法的法律解释方法来解释基本法的但如前所述, 普通法的具体解释方法也有多种, 所以, 法官们选择哪些方法, 如何选择法律解释方法, 以及如何运用这些方法, 对于基本法的实施都具有重要影响从司法实践来看, 特区法院对基本法的解释方法的选择也经历了一个过程　　(一)普通法解释方法的确立:目的解释方法的采用　　在基本法进入司法实践之前, 解释方法没有成为一个显在的问题, 甚至在特区第一个基本法案件即马维昆案中,特区法院也没有专门阐述基本法的解释方法, 只是认为应根据基本法的性质与地位来解释基本法在该案中, 高等法院首席法官陈兆恺指出:在我看来, 基本法的目的十分明确, 即保持我们的法律及其制度不变(与基本法相抵触的除外)这些法律制度反映了我们社会的组织结构延续性是保持稳定的关键即使一刻的法律真空都可能会导致混乱除抵触基本法的规定外, 原有法律及其制度必须得以延续。

现行的制度在1997年7月1日当天就已是存在的了　　这些一定是基本法的目的据此, 他采用了目的解释的方法, 但并未将其与普通法解释方法联系起来而另一位法官黎守律(Nazareth)更是明确指出, 基本法是大陆法, 运用普通法解释方法对基本法进行解释是有缺陷的, 不能运用普通法传统和先例约束原则等对基本法进行解释可以看出, 此时的法院并不认为特区的普通法传统与基本法的解释有何关联性特区法院第一次认真考虑基本法解释方法是在吴嘉玲案中终审法院指出, 决定基本法解释方法有两个基础, 一个是基本法的性质与地位, 另一个是特区的普通法体制, 而这就要求特区法院要运用普通法方法解释基本法终审法院认为:《基本法》是为贯彻独一无二的`一国两制' 原则而制定的宪法性文件, 具有不可轻易修改的地位宪法是一份具有灵活性的文件, 旨在配合时代转变和适应环境的需要解释《基本法》这样的宪法时, 法院均会采用考虑立法目的这种取向, 而这方法亦已被广泛接纳法院之所以有必要以这种取向来解释宪法, 是因为宪法只陈述一般原则及表明目的, 而不会流于讲究细节和界定词义, 故必然有不详尽及含糊不清之处在解决这些疑难时, 法院必须根据宪法本身及宪法以外的其他有关资料确定宪法所宣示的原则及目的, 并把这些原则和目的加以贯彻落实。

为寻求基本法真实立法目的, 法院必须避免采用只从字面上的意义, 或从技术层面, 或狭义的角度, 或以生搬硬套的处理方式诠释文意法院必须考虑文本的背景　　三、全国人大常委会的法律解释方法　　与特区成熟的普通法解释理论不同, 在解释基本法之前, 全国人大常委会鲜有释法实践, 所以, 全国人大常委会释法方法论并不明确但从全国人大常委会对基本法的几次释法实践看, 探求基本法的立法原意是其解释的基本宗旨, 也是全国人大常委会解释行为本身正当性和解释内容合理性的根据 在全国人大常委会第二次释法后, 针对有人提出的全国人大常委会不是释法而是变法的说法, 时任全国人大常委会副秘书长乔晓阳指出:法律解释是对法律含义的阐述, 是进一步明确法律规定的具体含义, 忠实于立法原意, 不能简单地看条文的字面含义, 不能根据个人理解随意解释　　这一思想贯彻到了全国人大常委会整个释法过程当中在具体方法的运用上, 全国人大常委会主要通过两种方法去寻找法律的原意:一是借助于法律文本之外的辅助资料, 二是对法律文本结构主义解释, 即不根据单一的法律规范确定其含义, 而是根据规范的上下条文及整个文本的篇章结构来理解规范的含义。

1999年第一次释法的目的是修正终审法院对基本法第22条第4款的解释时任全国人大常委会法工委副主任乔晓阳在报告中首先指出, 终审法院在判决前没有按照《基本法》第一百五十八条第三款的规定提请全国人大常委会进行解释, 而终审法院的解释又不符合立法原意言下之意无疑是:全国人大常委会此次解释的目的就是寻求基本法的原意, 以纠正特区法院的错误理解 那么, 如何寻找基本法第22条第4款的原意呢? 报告指出:基本法第22条第4款所确立的中国其他地区的人进入香港特区须办理批准手续的制度是基于内地与香港之间长期以来实行的出入境管理制度, 基本法的立法原意正是肯定内地与香港之间长期以来实行的出入境管理制度, 内地所有人, 包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女, 不论以何种事由要求进入香港特别行政区, 均须申请办理批准手续, 只有香港永久性居民在内地所生的中国籍子女已经取得香港永久性居民身份证的除外报告进而指出, 基本法第24条第2款第3项所称的第(一)、(二)两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女是指在其出生时, 其父母双方或一方须是香港永久性居民　　这一立法原意体现了防止内地大量人口涌入香港, 以利于维护香港的长期繁荣稳定的目的。

这一结论是如何得出的呢? 报告指出, 1996年8月10日全国人大香港特区筹委会通过了《关于实施〈香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》, 其中规定:在香港以外出生的中国籍子女, 在本人出生时, 其父母双方或一方须是根据基本法第24条第2款第一项或第二项已经取得香港永久性居民身份的人 1997年3月10日,筹委会主任委员钱其琛在全国人大八届五次会议上所作的《香港特别行政区筹备委员会工作报告》中将筹委会的这一意见向全国人民代表大会作了报告, 并获得了全国人大的批准而这一资料就成为确定基本法相关条款含义的依据。