论破产案件中土地使用权的处理原则.docx

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论破产案件中土地使用权的处理原则王欣新 中国人民大学法学院 教授关键词: 依法破产/政策性破产/土地使用权/处置原则内容提要: 本文对依法破产和政策性破产中土地使用权的处理 原则进行了探讨以划拨土地使用权为标的物设定抵押时，其变卖所 得中相当于土地使用权出让金的款额属于国有财产，其他部分抵押权 人可优先受偿政策性破产文件规定破产企业的土地使用权无论是划 拨取得还是出让取得，无论是否设置抵押，其变卖所得均要优先用于 破产企业职工安置是不妥的农民集体（经济）组织以集体土地使用权 入股破产企业的，该集体土地使用权应当作为破产财产分配破产企业土地使用权的处置，是破产案件中一个较为复杂的问 题首先是立法状态混乱，不同法律、法规、司法解释之间存在矛盾 冲突，有些规定与实践执行情况不相协调其次是客观情况复杂，加 之立法上规定也有不够具体、明确之处，使得司法实践中出现执法不 统一问题立法不统一主要体现为依法破产与政策性破产的矛盾一方面， 在《企业破产法（试行）》中对破产财产的范围等作有原则规定《土文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《城镇国有土地 使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规中也有对土地使用权处置 问题的相关规定。

另一方面，国务院在其为国有企业破产试点工作而 下发的《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》和《关 于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充 通知》中，对国有破产企业职工失业救济、安置费用等问题，规定了 一套与现行破产法立法基本原则不同的政策性破产制度，与依法破产 构成两个不同的破产法实施体系，而两套体系对土地使用权有不同的 处置原则此外，最高人民法院为破产法实施制定的司法解释文件中 存在与实践执行情况不相协调的问题一、依法破产程序中国有土地使用权的处置我国企业对国有土地使用权的取得方式有两种，其一是无偿划拨 取得，其二是有偿出让取得根据有关法律、法规规定，破产企业以 划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，地 方政府可以收回并依法处置但这只是一项基本原则，在实际处置时 还必须考虑到一些特殊情况第一，如果划拨土地使用权在国有企业设立时，经政府有关部门 批准已经被作为企业的注册资本予以登记，即作为股东投资投入（不 管出于何种原因），则应当属于企业破产财产范围，地方政府不得再文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题收回。

因为对出资财产包括土地使用权进行的注册资本登记，表明它 已经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内这时对 企业而言，土地使用权虽在名义上是划拨性质，但不应再视为无偿取 得，因为出资人将凭借土地使用权取得相应的权利与收益第二，以划拨土地使用权为标的物设定抵押时对抵押权的认定与 处理根据《城市房地产管理法》、《担保法》规定，虽然划拨土地 使用权不属于企业财产，但是可以对之设定抵押应当说，允许以不 属于当事人的财产设置抵押，在法理上存在一定的矛盾笔者认为， 之所以这样规定，可能是考虑到历史上对此问题处理的沿革情况以及 对划拨土地上建筑物的合理处置我国立法从实用的角度实行土地使 用权与其上建筑物一并处理的原则，在对建筑物设定抵押时相应的土 地使用权也要一并抵押，依抵押权处分财产时也贯彻相同的一并处理 原则因为土地使用权与其上建筑物的分离处置可能产生不必要的法 律纠纷根据最高人民法院2003 年4 月16 日发布的《关于破产企业国有 划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条规定：“企 业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权 为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权 限的人民政府或土地行政管理部门批准。

否则，应认定抵押无效 这一规定从法律原则上讲并无错误，但是与我国过去的实践情况却不文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题相符以往对划拨土地使用权的抵押，土地行政管理部门只为当事人 办理土地使用权的抵押登记手续，而没有设置专门的抵押事先批准程 序即便当事人事先作出申请，土地行政管理部门也不对划拨土地使 用权的抵押进行事先的批准也就是说，如果按照这一具有无限溯及 力的批复执行，此前所有的划拨土地使用权抵押都将是无效的即便 当事人对划拨土地使用权抵押合同申请补充批准（姑且认为补充批准 后抵押可以有效），也将因无相应的行政程序而难以实现显然这将 危及市场交易安全、破坏市场信用，并可能因银行大量贷款抵押合同 的无效使其经营风险的急剧增加，甚至引发金融危机笔者认为这一规定是不妥的首先，以事后发出的司法解释批复 对此前普遍承认的市场行为惯例作出相反的调整，此种溯及效力显然 是不妥的，不符合法制原则，而且将影响市场经济秩序其次，土地 行政管理部门依法为划拨土地使用权办理抵押登记手续，实际上已经 具有批准的意思表示，没有必要再另行设置审批程序，为市场交易行 为增添繁复的手续。

所以，对此批复规定应根据实际情况作必要的补 充修正第三，在房产与划拨土地使用权一并处分（包括一并抵押后处分） 时，对处分后的所得要进行合理分割根据《城镇国有土地使用权出 让和转让暂行条例》规定 [1]，无偿取得划拨土地使用权的土地使用 者，因破产而停止使用土地的，政府应无偿收回其划拨土地使用权，文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题并可依法予以出让根据《城市房地产管理法》第50条规定：“设 定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地 产后，应当从拍卖所得的价款中扣缴相当于应缴纳的土地使用权出让 金的款额后，抵押权人方可优先受偿其第18 条规定：“土地使 用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和 土地开发据此，划拨土地使用权以及处分抵押房地产时相当于划 拨土地使用权的出让金部分不属于破产财产但是，属于破产财产的 房产是附着于不属于破产财产的划拨土地使用权之上的，在拍卖或出 售时两者是无法分开处理的，这就需要在财产处分后进行合理的分 割破产财产在处分时需要进行资产评估，涉及到国有资产尤其是划 拨土地使用权时更是如此，但是破产财产的评估价格与实际处理价格 往往相差甚远。

据广东省高级人民法院的一个调研报告指出，在1999 年至 2003 年的五年间，全省受理的破产案件中企业财产的评估价值 为 77 、 87 亿元，而变现价值为 28 、29 亿元，变现率仅为 36 、32% 尽管房产与土地使用权相对于其他破产财产而言贬值的幅度有可能 少一些，但通常也有所贬值土地使用权出让金数额的确定属于政府 行为，其基数范围是相对稳定的，但在企业破产时出让金数额的确定 与通常情况不同，由于破产财产必须及时处分、土地使用权之上附有 房产，在破产清算中有贬值的可能，所以应以较为灵活的方式确定划文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题拨土地使用权出让金的数额如果财产处分后简单地按照划拨土地使 用权的原评估价值进行分割，将可能使破产人实际是全体破产债权人 承担财产处分时的全部贬值损失，这是不公正的，甚至可能出现房产 与土地使用权全部变价所得还不及划拨土地使用权（或其出让金）评 估价值的现象为此，笔者建议，在房产与划拨土地使用权不能分别 处分又不能按照评估价值出售的情况下，应按照房产与划拨土地使用 权在评估价值中的比例来分担贬值损失，分享增值收益。

当破产企业的土地使用权是通过交纳出让金有偿取得时，在处置 后的所得必须纳入破产财产，用于对债权人的清偿，不得用于其他任 何用途二、政策性破产中土地使用权处置规定上存在的问题根据国务院有关政策性破产的规定，国有企业进入政策性破产程 序后，职工的生活费从破产清算费中支付安置破产企业职工的费用 （包括一次性安置费），首先从破产企业的土地使用权转让所得中拨 付土地使用权为抵押物的，其转让所得也首先用于安置职工不足 支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付仍不足 时，按照企业隶属关系由同级人民政府负担破产企业未参加离退休 职工养老保险、医疗保险社会统筹，或者养老保险、医疗保险社会统文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题筹基金不足支付的，其离退休职工的离退休费和医疗费也从破产财产 中支付政策性破产虽然在解决政府财政困难的同时，也使破产企业职工 得到较好的安置，但也存在许多与法治原则相违背的问题如上述规 定在土地使用权的处置上不仅与现行破产法规定不符，而且也违反 《城市房地产管理法》、《担保法》等法律、法规首先，在政策性 破产中，破产企业已设置抵押的土地使用权的变卖所得要优先用于破 产企业职工安置，而不清偿抵押权人。

这是违背担保法的，不仅存在 行政法规越权问题，而且将使债权人实际上没有任何办法可以保障债 权的安全政府可以用其财政收入支付职工安置费用，但无权变相剥 夺债权人的财产去安置职工，解决政府自己的财政困难这种漠视担 保债权人合法权益的作法，对市场经济秩序会产生危险的破坏作用其次，在政策性破产中，破产企业的土地使用权无论是无偿划拨 取得还是有偿出让取得，其转让所得均要首先支付职工安置费用而 根据《城市房地产管理法》等法律、法规的规定，当破产企业的土地 使用权是有偿出让取得时，其处置所得属于企业财产，必须纳入破产 财产分配，不得用于职工安置政策性破产的这一规定也是不妥的， 等于以行政法规的形式宣告法律所规定的土地使用权有偿出让制度 对破产企业无效文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题此外，划拨土地使用权处置所得中属于土地使用权出让金的部分 是国有财产，国家有权将其用于职工安置即使在安置本破产企业职 工后仍有剩余也不属于破产财产，应上缴国家财政，可用于其他破产 企业职工的安置但划拨土地使用权处置所得中的其余部分（尤其是 在设置抵押的情况下）则属于破产财产，应用于对债权人分配。

《担 保法》对此作有明文规定，其第56 条指出：“拍卖划拨的国有土地 使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的 款额后，抵押权人有优先受偿权”由于政策性破产制度存在种种问题，所以在新破产法草案中规 定，将在新法通过后沿用一段期间废止最近，国务院通过了国有企 业关闭破产工作四年总体规划， 2008 年以后将不再实施政策性破产 但是笔者认为，即便是在政策性破产沿用期间中，也应当对其与新破 产法及其他立法明显相矛盾的规定加以修订，以保障我国法制的权威 性与统一性三、对集体土地使用权处置乡镇企业占用土地的土地使用权通常属于农民集体所有在实践 中，还有的企业虽非乡镇企业，但是通过与农民集体（经济）组织签订 民事合同的方式取得集体土地使用权，并在该土地上建造厂房等建筑 物用于生产经营这些企业取得集体土地使用权的方式有两种，其一文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题是农民集体（经济）组织以集体土地使用权作价入股企业，其二是农民 集体（经济）组织将集体土地使用权租赁给企业使用对于农民集体（经济）组织以集体土地使用权入股破产企业的方 式合作的，在企业破产后，农民集体（经济）组织作为出资投入破产企 业的集体土地使用权也应当作为破产财产分配。

同时，对建设在该集 体土地使用权之上的厂房等建筑物也需要变现出售以清偿债权人根 据房、地一并处置的原则，属于破产企业所有的建筑物以及农民集体 所有集体土地使用权是无法分别处理的。