行政诉讼业务基本技能.doc

第二章  律师在行政诉讼中代理原告和第三人第一节 能否接受原告的代理祈求决定律师与否接受原告委托的因素除下述一、二外，就是法律技术层面的问题了一、审查看与否被严禁，有时司法局发文献规定本地律师一律不得代理的案件青岛即墨案】二、波及案件当事人为人数众多的集团诉讼、共同诉讼的应当通过审批许可或备案的，按照程序办理，通过所里填表报律协或司法局三、其她应当审查的条件还涉及：1.作为原告的自然人、法人或其她组织与否具有原告资格，与作为诉讼标的的具体行政行为与否具有利害关系；2.所诉具体行政行为与否属于行政诉讼的受案范畴，是可诉的行为还是属于法定排除的国家行为、抽象行为(不特定行为，反复使用)、内部行为（公务员）、终局行为、刑事司法行为（公安局）、调解仲裁行为（非政府行为，属于民事诉讼）、指引行为、反复解决行为（维持原结论）及备案登记行为等；3.与否属于复议必经式而尚未申请复议的纳税争议、九大资源的再次确认案件；4.与否已经超过了诉讼时效：三个月、15日及最长保护期；5.审查拟起诉的法院有无管辖权；6.审查起诉人与否反复起诉；7.诉讼标的与否为生效判决的效力所羁束第二节 律师代理原告工作的重要内容代理原告的宏观定位。

一、协助原告拟定适格被告1.一般的即未经复议的→谁行为，谁被告2.复议后的被告：①复议机关作出维持原具体行政行为的复议决定（含逾期作出复议决定的），被告为原机关；复议机关作出变化的，被告为复议机关（何为变化？）；②复议机关的复议决定加重损害的，补偿祈求人只对作出原决定的行政机关提起行政补偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告；补偿祈求人只对复议机关提起行政补偿诉讼的，复议机关为被告③复议机关不作为的：其一、对原行为不服的，原机关为被告；其二、对复议机关不作为不服的，复议机关为被告被告与诉讼标的应是匹配的！复议机关不受理，告复议机关3.共同被告：共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告4.行政机关和非行政机关共同签名作出决定：①对非行政机关有授权的：共同为被告②对非行政机关无授权的：仅行政机关为被告，该组织是第三人5.经上级批准的：对外生效的法律文书上签名的机关为被告（形式）6.法定授权（法律、法规、规章）的，该组织是被告7.行政委托的：委托的行政机关为被告8.行政机关被撤销的：继续行使其职权的行政机关是被告；没有的，由决定撤销的行政机关作被告（不能是人大）9.告不作为的，以收到申请而过60日【单行法律、法规、规章、规定另有规定的均除外】不履行法定职责的机关为被告10.内设机构、派出机构、组建机构和临时机构的：部下司或局里处；分局或派出所；执法大队或稽查大队；××领导小组或××办公室。

核心看有无授权1）对四大机构无法定授权的，以设立的机关为被告2）对四大机构有法律、法规、规章授权的，该机构是被告（如公安派出所警告+500元罚款；工商所对个体户和集贸市场除吊销营业执照外的惩罚；税务所元罚款；消防监督机构的惩罚）3）越权的：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其她组织，超过法定授权范畴实行行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实行该行为的机构或者组织为被告派出所罚600元的，该所是被告，但派出所不会作拘留决定【一没手续二没场合】，若在羁押室关某公民三日→属限制人身自由的强制措施，更不会作劳动教养决定）（4）无权授权→“名为授权、实为委托”：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的状况下，授权其内设机构、派出机构或者其她组织行使行政职权的，应当视为委托，应以该行政机关为被告二、拟定诉讼祈求基于原告在行政诉讼中的基本立场，原告一般应提出如下四种诉讼祈求：1. 觉得由作为的具体行政行为违法，祈求撤销【如果撤销会损害重大公共利益，变为确认违法之诉】；2. 以行为不具有可撤销内容而又违法为由，祈求确认违法【重要指没有法律文书载体的事实行为】；4. 以行政惩罚显失公正为由，祈求变更【只有行政惩罚可以提出变更祈求，其她的具体行政行为不可以提出变更】；4. 以行政不作为为由，祈求履行法定职责【如果祈求被告履行法定职责已无实际意义，变为确认违法之诉】。

三、拟定行政诉讼案由1.诉作为类的2.诉不作为类的四、原告的初步举证1. 证明起诉符合法定条件，但被告觉得原告起诉超过起诉期限的除外；2. 在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实的证据，但如下两种状况免除原告的举证而转移给被告负责举证：①被告应当依职权积极履行法定职责的（巡警）；②原告因被告受理申请的登记制度不完备等合法事由不能提供有关证据材料并可以作出合理阐明的（工商登记表有瑕疵）4. 在一并提起的行政补偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而导致的损失五、适时行使处分诉权的权利——撤诉权面临败诉——诉讼标的被法院维持、确认合法或驳回原告诉讼祈求将付出更高的诉讼成本时，建议原告撤诉六、庭前准备工作律师接受委托，获得了诉讼代理人的身份与地位后应进行开庭前的阅卷、调查、取证、撰写起诉书、代理词等准备工作作为原告的代理律师应当：1. 认真听取委托人对案情的具体论述，律师通过提问进一步明确委托人的诉讼祈求及双方争执的焦点同步，律师还应当让委托人提供有关的证据材料或证据线索2. 律师为了进一步明确案情，还要进行阅卷阅卷中要注意找出疑点、矛盾或发现某些方面的错误和疏漏，不管是对原告有利的材料还是对原告不利的材料都要记下。

4. 律师为了证明案情还要向有关人员调查取证律师调查前，应拟定调查提纲，明确调查的目的，有针对性地开展调查工作第三节  律师在行政诉讼中代理第三人1.第三人的拟定应当追加的共同被告，原告不批准的，追加为第三人2.代理第三人参与庭审第三章  律师在行政诉讼中代理被告第一节  代理被告的工作程序一、接受被告委托，签订代理合同，在法定期限——收到起诉书10日内提出答辩状并举证，同步还要提交法定代表人身份证明二、根据原告的诉状撰写并提交答辩状，决定行政执法程序中卷宗的证据哪些作为答辩状的附件提交法院三、此前撰写代理词，作好对原告辩论意见的辩驳观点的设想及准备四、必要时，祈求法院准许补充调查取证五、决定与否停止具体行政行为的执行六、准时出庭第二节  代理诉讼中的被告应注意的几种基本问题一、在观念层面应有对的的结识，当好被告，配合法院行政庭的指挥、安排，尊重行政审判权二、被告欲胜诉，功夫在诉前、在诉外被告败在何处？三、充足履行举证责任1. 举证责任的含义2. 举证行为的实行3. 举证责任与法院的查证权四、适时运用变化具体行政行为的权力1.何为被告变化具体行政行为2.遵循的规则 第四章  行政诉讼开庭审理第一节  行政诉讼庭审特点一、行政诉讼庭审的特点：1.体现保护原告合法权益、监督被告依法行政的立法宗旨【口吻、语调上对原、被告的态度】。

2.环绕审查具体行政行为合法性展开，审被告而非原告行为合法性3.被告负举证责任，被告举证不能、举伪证、举出的重要证据局限性或不能提供所根据的规范性文献—必然败诉—撤销之举证责任既是败诉风险，更是裁判规则行政庭庭审中的两种错误倾向与作法：①将行政诉讼原告当作刑事案件的被告来审，而将被告看作公诉人，仅“应法庭之邀出示证据指控原告，刊登公诉词”；②既审原告，也审被告！二、律师参与庭审的作用1.协助委托人行使某些诉讼权利2.参与法庭调查3.律师在法庭辩论阶段的作用是至关重要的第二节  行政诉讼庭审阶段一、开预备庭1.确认双方当事人、代理人主体资格；2.互换证据或证据目录，无异议的在正式开庭可以不再质证；3.明确案件争议焦点，在法庭主持下经双方批准拟定案件争议焦点，在正式开庭时节省资源二、书记员宣布法庭纪律书记员宣布法庭纪律并请审判长、审判员（陪审员）入庭（旁听人员起立）三、审判长宣布开庭阶段根据《中华人民共和国行政诉讼法》第45条之规定，省市县区xxx人民法院行政审判庭今天依法公开审理xxx(原告)不服xxx（被告）xxx（具体行政行为）一案，目前开庭明确诉讼双方当事人、代理人身份；交待合议庭构成人员；交待诉讼权利、义务；询问双方当事人与否申请回避！四、明确诉讼标的及争议焦点1.对行政作为的案件。

2.对行政不作为的案件五、法庭调查第一小阶段：法庭审查被告有无实行被诉具体行政行为的职权及其主体资格，体目前《行政诉讼法》第54条即被告与否超越职权第二小阶段：环绕具体行政行为的事实根据，审查具体行政行为与否重要证据局限性，先由被告概括陈述事实，再出示证据，再由原告质证提供证据的规定—图表：证据名称、来源、制作人、证明力序号证据名称证据来源发生日期证明事项备注1合伙建设“嘉利来项目合同书嘉利来公司提供1994—8—2合伙各方出资商定及权利义务（与否涉密）2合资第三小阶段：具体行政行为合用法律审查，被告陈述、出示规范性文献，原告刊登质证意见第四小阶段：与否违背法定行政程序的审查，询问被告作出具体行政行为的程序过程，应当如何，被告具体如何？然后由原告质证！庭审中的质证环节非常重要！证据应当在法庭上出示，并经庭审质证未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据但是，当事人在庭前证据互换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中阐明后，可以作为认定案件事实的根据当事人环绕证据的关联性【与本案关系】、合法性【获得手段和法定种类】和真实性【虚假与否、怀疑的理由】，证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。

六、法庭辩论阶段原告先发言，被告答辩、辩驳！第二轮……七、最后陈述阶段按原、被告顺序陈述核心观点八、宣判阶段审判长宣读判决书，原告诉称…，被告辩称…，现查明…，本院觉得…,【旁听人员全体起立】根据《中华人民共和国xxx法》条—款—项—目之规定，判决如下：一、…….二、……非终审则需交待上诉权…最后，行政法官的宏观定位法官：英美法系→当事人主义；大陆法系→职权主义；中国→超职权主义【改革】主导法庭活动，指挥、引导、掌握方向，不能包办当事人（特别是被告）的举证，《行诉证据规定》第23条第2款：“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据法院应当保有调取证据的法定职权，但法院：一不能基于被告的祈求去调查取证；二不能超过被告取证的范畴去取被告在行政程序中作出具体行政行为时未收集的对原告不利的证据【马案】——法官的庭审态度上应不偏不倚，平庸中和，稳坐静听，明察细审在情绪上不卑不亢，在当事人争执问题上要善捉要害，不参与当事人辩论，不容易刊登倾向性意见、暴露审判意图在法庭语言上要简洁明了，法言法语，体现精确！第五章  一审判决——原告何时胜诉参照书，拙作：1.《律师行政法业务》法律出版社4月版2.《中国律师办案实录——行政诉讼分册》法律出版社5月版博客地址：.com/space/blog.asp?username=zhangfeng一、原告胜诉的判决——基于原告的诉讼祈求（一）撤销判决指人民法院认定被诉具体行政行为所有或部分违法，从而所有或部分撤销被诉具体行政行为及责令被告重新作出具体行政行为的判决。

行政诉讼的撤销判决有如下四种：其一，终结性的所有撤销；其二，“发回性”的所有撤销；其三，终结性的部分撤销；其四，“。