论商权的法律问题.doc

论商号权的法律问题 [摘要]商号权是知识产权的重要组成部分然而由于我国现有立法的不足及理论研究上的误解，使得商号权的保护在我国实践中存在着许多问题本文拟从探究商号权的真正含义入手，然后分析实践中商号权与商标权、域名的冲突并提出若干解决原则，最后从立法的角度提出了构架我国商号权法律制度的建议　　[关键词]商号权法律性质法律冲突立法建议　　一、商号权的法律性质　　（一）、商号（权）、企业名称（权）、字号（权）的区分　　关于商业领域经营主体名称，在现有的论著及立法中都存在着概念混淆的情况有学者干脆认为三者是等同的，只不过是称谓不同罢了1）事实上，它们有着不同的内涵商号是企业以及其他商业主体为表明不同于他人的特征而使用的名称企业名称是表明企业的注册地或营业地、商号、行业、组织形式等特点的全称按照国家工商管理局1991年发布的《企业名称管理规定》（以下简称《名称规定》）第七条第一款，企业名称应当由以下部分依法组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式由此可见，商号是企业名称的法定构成因素例如，“上海亿唐信息服务有限公司”是一公司的名称其中“亿唐”是该公司的商号，“上海”属地理名称，“信息服务”属行业公有名称，“有限公司”是其组织形式。

在所有的组成部分中，该公司只对其商号“亿唐”享有专有权，而不可能对地理名称“上海”、行业公有名称“信息服务”或组织形式“有限公司”享有专有权　　仔细分析产生概念混淆的原因，笔者以为对其他法域立法的错误理解、借鉴是主要的原因之一根据美国的普通法，产品、服务或商业企业的描述性词汇，以及人名、合伙名、公司名或特殊地理位置的名称，如被法院承认它们在商业交易中普遍使用，即属于“商号”（2）；在日本立法上，商号指的是商事主体的名称其中，商人的商号可以是其姓氏、姓名或其他名称，而公司的商号通常是无限公司、两合公司或股份公司等；在德国，商号可以分为简单商号和组合商号，简单商号仅由一个姓名组成，而组合商号由核心部分（一个名称）和附属部分组成，两部分具有同样的意义和地位（3）从中我们可以看出，上述国家所指的“商号”在含义上是宽泛的，与我国的“商号”有很大的差别实际上它可能相当于我国的“企业名称”，也可能相当于我国的“字号”相应地，上述国家的“商号权”决不仅仅是我国的“商号权”（字号权）有学者在引进这一概念时，没有仔细辨别从而造成了混淆其次，《保护工业产权的巴黎公约》将“tradename（商号权）”纳入工业产权的范围，却未对“tradename”做出界定，国内对此的译法林林总总，这也是导致概念混淆的原因之一。

　　按《名称规定》，在我国“字号”与“商号”是同意语但笔者以为，两者还是有差别的首先，在我国经营者用“字号”来标明身份古已有之，而作为法律概念的“商号”却是一舶来品其次，两者的取得方式不同字号”在作为个体工商户、个人合伙等特殊自然人组合的名称，其确立采用自由主义，可登记可不登记，且既可称个体工商户或个人合伙的自身，也可用于商业营业；而“商号”则是企业在营业时使用的名称，非经登记不可取得（4）　　以上的区分并非纯语义的区分《民法通则》第五章第四节是关于民事权利中的人身权的规定，其中第99条第2款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称值得注意的是，该款没有规定企业名称的“专有”使用权；同时，“依法转让自己的名称”的规定又与人身权不得转让的民法原则相抵触由此可见，我国立法更多地强调企业名称权是一种人身权而忽略其财产权利的性质与此相反，一般认为商号权强调的是财产权利，如商号转让权、商号专用权等　　由于我国尚没有专门调整商号权的法规，本文论述中引用的有关商号权的法规将主要是调整企业名称的法规（正如前文所述，商号是企业名称的核心部分，这些法规自然对商号权适用）。

　　（二）、商号权是与商标权相邻接的一种知识产权　　知识产权的划分有两种方法一种是狭义的知识产权，可分为两类：一类称“工业产权”（Industrialproperty），《保护工业产权巴黎公约》（1967年文本）第1条第2款规定：工业产权包括专利、实用新型、外观设计、商标、服务标志、商号、产地标志或原产地名称和反不正当竞争；另一类称为“文学产权”（Literatureproperty），主要包括著作权及邻接权另一种是广义的知识产权，按照知识产权本身的特性，将之划分为两类：一类是创造性成果权，包括发明权、专利权、工业品外观设计权、集成电路设计权、工业秘密权、著作权（包括计算机软件、著作邻接权）；另一类是识别性标志权，包括商标权、商号权、地理标记权（即原产地名称、货源标记）以及反不正当竞争涉及到的有识别性标记的权利1992年4月“国际保护工业产权协会”东京大会持此种观点　　因此，无论按哪一种划分标准商号权无疑是知识产权的一种它具有知识产权的一些共同特征，如无体性、地域性、专有性等笔者以为，商号权是商标权的邻接权这是因为：（1）商号与商标一样，其最终目的都是生产者、经销者用来区别不同主体提供的商品或服务。

它有利于商号的拥有者增强其竞争能力，获取更大的经济效益使用商号与使用商标一样能起到表示商品或服务的来源或出处、保证商品或服务的质量、广告宣传的功能2）商号权与商标权的联系十分紧密，它们都是一种商事主体的专有权，可以转让，其侵权责任也非常相近3）商号权的行使与商标权密切相关，有时不同主体间的商号权、商标权会产生利益冲突　　商号权是商标权的邻接权，但其与后者仍有不同之处：（1）商号权的实现不需要依附于特定的商品或服务之上，但必须依赖于生产经营该商品的厂商或服务提供商；商标权的实现则大多标志于特定商品或服务之上2）法律依据不同确立商号权的法律依据是公司法或企业登记法等，商标权的产生依据则是商标法3）商号权比商标权更具地域性二者虽然原则上都在注册登记国有效力，但商号权的效力范围更小一些，因为它只有在其所在的登记机关的管辖范围内有效力4）商号权无法定时间限制商号权与商事主体并存，只要该主体存在，商号权就存在，而商标权有法定的期限5）保护程度不同对商标权的保护更为充分一些，有时即使在非故意侵权的情况下，商标权人也可获得救济；对商号权的保护则一般限于欺骗性冒充或其他不正当竞争的场合　　二、商号权与商标权的冲突　　随着商品经济的迅速发展，商品流通速度与范围的加快与扩大，商品或服务商标与商号相同、近似，并构成混淆误认的情况和问题越来越突出，实践中，商号权与商标权的法律冲突主要有两种形态：一种是在先商号权与他人在后的商标权的冲突，目前正在审理过程中的杭州“张小泉”刀剪厂状告上海“张小泉”刀剪总店就充分反映了这一冲突，该案的焦点是上海的“张小泉”刀剪总店在先取得的商号权能否对抗杭州“张小泉”刀剪厂在后取得的注册商标权；另一种是在后商号权与他人在先商标权的冲突，例如，联想集团的“联想”商标被他人作为商号使用的多达24家，联想集团能否以这些企业侵犯其商标权为由提起诉讼？　　（一）、冲突的产生原因　　分析冲突产生原因，主要来自四个方面：　　1.这种冲突是我国商标注册与企业名称登记管理体制实行条块分割的结果。

条块分割是指商号与商标分别由不同的部门管理和保护，块分割是指商标与商号的登记按行政级别区域进行，在不同的系统、不同的地域检索这就使得商标权与商号权的冲突不可避免　　2.这种冲突是计划经济的“后遗症”根据《企业名称登记管理条例》第4条和第6条的规定，对企业名称以及所含的商号“实行分配登记管理”，并只能在“登记主管机关辖区”内享有商号权，即企业按其“级别”在县、省一级、国家一级登记，分别在所登记的地域内行使商号权，只有国家级大型企业在国家工商局登记后才在全国范围内享有商号权因此，不同企业可以在各自受辖的行政区域内拥有内容相同的商号权，例如，像“胜利化工厂”、“前进机械厂”这样的企业名称到处可见，这些企业在各自登记的行政区域内拥有“胜利”、“前进”字样的商号权，这就必然会出现一企业的商号与另一企业的商标相同的现象在计划经济时代，企业的运作主要依靠政府指令，企业之间几乎不存在竞争企业也不重视自身的商号权与商标权于是，这一问题被掩盖下来但是在市场经济体制下，商号权人的经营活动区域，产品的销售范围是由市场调节所决定的，而不再受政府管辖范围的限制即使一个乡镇企业，也可以成为在全国范围从事经营的“全国”性企业。

5）加之市场竞争的激烈使得企业越来越重视商号权与商标权的价值，原先被掩盖的问题也就日益凸显　　3.这一冲突是利益驱动的必然结果市场竞争促使企业努力进取，同时也产生了一部分“搭便车者”这部分企业将其他具有良好“商誉”（Goodwill）企业的商标作为自己的商号使用，或者将他人已为公众熟知的商号作为自己的商标申请注册，其目的是使消费者产生混淆，把两家企业误以为是一家或至少存在某种联系，从而获得不正当利益　　4.现有法规的不完善导致了冲突的加剧《商标法》未明确规定他人企业名称登记在先是商标注册的禁止条件，《企业名称登记管理条例》中也没有明文禁止将与已有注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称为解决这一问题，1999年4月国家工商管理局下发了《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（以下简称《意见》），但该文件仅是行政司法解释，法律阶位太低且不具可操作性所有这些都使得恶意侵犯他人合法权益者有钻法律漏洞的可能　　（二）、冲突的法律救济　　正如前文所述，在我国规制商号权与商标权冲突的法律制度是极不完善的笔者试图在参照现有法规的立法精神的基础上，提出解决这一冲突的若干法律原则　　1.在商号权与商标权发生冲突的案件中，判断一方是否侵权首先必须查清两者有没有使消费者产生“混淆”（confusion）。

在英美法系中，侵害他人商号权或商标权的行为本质上属于不正当利用他人隐含在商号或商标内的“商誉”（goodwill）的行为-骗卖（passing—off）6）众所周知商号权人或商标权人对商号、商标的表述文字并无垄断权，法律所保护的是表述文字的“第二重含义”（secondarymeaning），即消费者看到表述文字联想到的商号权或商标权人的商誉因此，当权利人分处不同行业，一方并没有进行误导性宣传等情况下就不会产生“混淆”相应地如果一方当事人诉另一方当事人侵权，法院理应不予支持值得注意的是，对驰名商标的保护应另当别论　　2.权利在先原则商号权与商标权的客体都是无形的信息，在当今信息能够实现迅速传播的时代，这种信息一旦公开，很快就会成为全世界公知的信息因此在解决这类冲突时，应优先保护在先权利人的合理利益事实上，这一原则在许多国内立法及国际协议中得到了体现：《商标法实施细则》第25条第1款第（4）项规定，商标“侵犯他人合法的在先权利的”，有关当事人可以以注册不当为由，向商标评审委员会申请撤消该注册商标这里的“在先权利”当然应该包括他人登记在先的商号权；TRIPs第16条第1款规定：“商标权不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能性”。

　　3.驰名商标特别保护原则驰名商标也有称著名商标、名牌商标的，在我国被称为“公众熟知的商标”不管如何称谓，驰名商标都有一个共同特征，即在公众中享有很高的知名度因此，当驰名商标与他人的包括商号在内的在先权利冲突时，一些国家的商标法仍然允许注册在后的驰名商标继续使用驰名商标权人所享有的此项权利，称之为“中使用权”7）《名称规定》规定，企业名称违反其他法律、行政法规的，登记机关有权加以纠正国家工商管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》第10条规定，自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或近似。