建筑管理与法规.docx

《(9)建筑管理与法规》建筑法规对建筑市场的规范作用 建设法规对于建筑市场的规范作用 天目土木工程 062 马骊慜 202x08350432 摘要：本文通过对于分析建筑和法律的关系、我国建筑业的一些 混乱现象以及通过出台《建筑法》对于这些现象的约束作用体现了建设法规对于建筑市场的 规范作用，并与结尾处提出了自己的想法发挥建筑法规的作用重在执行 关键词：建筑法规转包承包工程拖欠款建立制度诚信执法 引言：建筑和法律的相互关系 说到建筑的美，人们常常以“建筑是凝固的音乐，建筑是立体的 画卷”一语冠之，但是建筑本身却并非凝固之状态，建筑的存在，建 筑的功能，以及建筑的审美，在更高的层次上具有自身的精神向度， 呈现出一种四维空间复变的态势，一种拓扑结构建筑艺术随着人类 认识水平的提高，不断地获得新的生命这种凝固中的运动价值与法 律的价值有着惊人的相似篆刻在黑色岩上的《汉谟拉比法典》距今 已有 2700 多年，但是如今的法学教育和研究中我们依然对于这部人 类早期的行为规范赞赏有佳建筑与法律都在实践与研究中获得了新 的生命，不断地更新、超越和创造自身的价值之维在现代社会里， 法律更是在建筑市场中记着不可估量的监督和规范作用，协调整个建 筑市场的有效运转，促进建筑行业的健康发展。

一、我国建筑市场混乱现象严重一段时间以来，由于市场的不规范和缺乏明确的法律制度，建筑 领域里的每一个环节都存在着严重危机：（一）无序的挂靠，转包及承包不合法在中国，很多时候都讲 究“社会关系”，加之建筑市场呈现“僧多粥少”的现状，便更加容 易滋生出腐败的温床，建设方往往以“恃权压人”，在招投标过程中 乱用发标权，利用对施工单位压级压价，提出垫资施工等不合理要求； 其次，建设方在承发包过程中往往“层层剥皮”，收取“介绍费”、“中 介费”，违法分包“管理费”，大量工程款被揣到个人腰包里不仅使 得整个建筑市场变得混乱而无序，而且使得工程质量也难以得到保 证，造成重大的事故隐患二）工程款拖欠现象十分严重，施工企业在建成一座座高楼大 厦的同时，往往因为建设单位拖欠奇绝工程款而深深困扰，从而给本 来已经经济十分紧张的施工企业雪上加霜最后使得民工受罪：“没 有资金争着上，有点资金全面上，有了资金也不给，逼着企业先垫上”， 层层经济压力最后转移到了民工身上，这是造成民工工钱被拖欠的一 个重要原因三）由于我国的监理制度起步比较晚，工程监理单位更是存在 着很多的问题，首先建立市场也呈现僧多粥少的局面，建立单位的无 理性膨胀，后果则是建设监理公司的质量下。

在这种情况下，竞争的 激烈就不言而喻，很多成立的监理公司承揽不到业务又必须要承揽业 务产生了不正常的竞争，过低的报价又使得监理的质量得不到保证同时建设单位对监理单位缺乏信任，缺乏配合，使监理工作难上加难另外监理工程师队伍年龄偏大和监理行业中的地方保护主义盛行等 问题的解决也是迫在眉睫面对以上众多问题，如何建立严格的法律责任体系和制裁体系尤 为重要怎样才能在我们特有的中国特设的社会主义道路下找到一条 同样有中国特色的建筑市场规范道路呢显然，这是国家领导和建筑 行业的精英们共同关注的话题《建筑法》则对此起到了积极的作用二、《建筑法》的出台对于建筑市场的规范作用为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑 工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，第八届全国人民代表大会 常务委员会于一九九七年十一月一日通过并公布了《中华人民共和国 建筑法》这是我国建国以来的第一部建筑法典，第一次把建筑市场 的规范运作纳入法制轨道纵观整部《建筑法》，主要是围绕建筑工程的质量和安全，因为 这些直接关系到国计民生和全体公民切身利益《建筑法》用了民法 通则中的连带民事责任概念，对建筑市场中相互推诿责任的混乱状态 起到遏制作用。

下面，我想结合第二部分提出的问题谈谈《建筑法》 对于市场的规范作用（一）《建筑法》规定，工程承包、发包须依法行事：首先必须明确的是，工程的发包方必须具备一定的条件才有资格 进行发包这些条件至少应包括：有法人资格或者系依法成立的其他 组织；有与建设工程相适应的资金或资金来源；有与建设工程管理相 适应的专业技术人员和管理人员或者委托有相应资质等级的建设工 程承包、发包代理机构代理发包;法律法规规定的其他条件这是对 发包方一个基本的要求，再细而分之，建筑工程又分为勘查、设计和 施工如建设工程勘查或者设计发包的，须具备：1 有经批准的建设 工程立项文件；2 有建设工程勘查或者设计所需要的基础材料，3 有 设计要求说明书如是施工项目的发包，则应具备：1 初步设计方案 已获批准；2 建设工程已列入年度建设计划；3 有满足施工需要的施 工图纸以及有关技术资料其次，就承包方来说也应具备一定条件承包单位从事建设承包 活动，并在资质许可的业务范围内承包建筑工程另外省市的承包单 位还应当向当地的建管办办理申请登记手续，获得从事勘查、设计业 务的批准文件或者施工许可证后，方可在本市从事建设工程承包活 动境外企业也需向市建管办办理申请登记，并经批准后方可从事承 包活动。

一个建设工程的勘查、设计、施工项目，可以全部发包给一个承 包单位总包；也可以按勘查项目、设计项目以及施工项目中的单项工 程分类，将其中的一项或者几项发包给一个承包单位总包但是发包 单位不得以垫资为条件进行发包无正当理由之情形下，发包单位不 得要求承包单位购入其指定的生产企业或者供应商提供的用于建设 工程的材料、机械器具如因发包单位要求承包单位购入其指定的生 产企业或者供应商提供的用于建设工程的材料、机械器具而发生质量 问题，由发包单位自行负责建设工程的承包、发包是非常严肃的商业活动，其规范必须严格 在建设工程的承包、发包过程中，任何单位和个人不得以营利为目的 介绍建设工程，有关管理部门及其工作人员不得利用职权指定承包单 位如承发包企业及相关部门人员在承发包过程中出现违法违规行 为，轻则降低企业资质等级或者罚款，重则追究直接责任人的刑事责 任市场的规范需要每个人去维护，只有在一个公平、合理、有序的 市场中，大家才会得益二）要用法律手段解决清收工程款问题首先要严把建设工程合同签订关，尽量完善合同条款建设部和 国家工商行政管理局为了配合国家近年来一系列法律法规的实施，专 门拟定了一套新的《建设工程施工合同》示范文本用于签订合同，该 范本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书” 等部分组成，合同条款格式严谨，且符合刚颁布的《合同法》、《建筑 法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定，能够最大限度保护施工 单位的合法权益。

但是需要注意的事，在套用合同范本的同时，要根 据企业和业务自身的实际情况进行修改，做到具体问题具体分析，让 合同在开始的时候就能贴合企业和业务的需求，对于财务方面的问题 要做好全面的设想和明确的规定，以免发生纠纷时无据可依另外，可以要求建设单位提供按期付款的履约担保为了使建设 单位即发包方一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定 由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方 来提供担保，担保的方式可以是连带责任保证这样将来万一发包方 无力支付拖欠工程款时，承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿 债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使承包人的风险尽可能地 降到最低其次，要正确运用、行使对建设工程的法定抵押权根据《建筑 法》及《合同法》规定，建设工程承包合同的承包人按约建成了房屋， 且竣工验收合格，但发包人迟迟不付清工程款，根据以往法律规定， 承包人无法将所建房屋进行折价或拍卖以抵偿工程款，《合同法》本 着保护承包人利益的原则，在第 286 条中明确规定承包人对所建工程 具有法定抵押权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限 内支付价款发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、 拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人 民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的 价款优先受偿。

再者，可以通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益过去承 包人在承接完建设工程后，发包方往往以其对外债权收不回来为由拒 不支付工程款，对此承包人往往无计可施而新颁布的《合同法》对 债务的保全中的代位权诉讼作了明确规定，“因债务人怠于行使其到 期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的 名义代位行使债务人的债权”，《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》对如何行使代位权作了进一步的解释这就从法律上明 确赋予了承包人代位求偿的权利最后，在执行过程中对被执行人的到期债权可以予以强制执行 在目前的审判实践中，承包方往往没有提起代位权诉讼，而是直接起 诉发包方，由法院判令发包方偿还所拖欠工程款，在执行过程中承包 方往往发现发包方根本无力偿还，但发包方对第三人仍享有到期债 权，对此，我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的 利益进行了保护——“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三 人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请， 向第三人发出履行到期债务的通知履行通知必须直接送达第三人 即只要发包方对第三人有到期债权的，法院就可以追加其为本案的被 执行人，要求其直接向承包人履行债务。

另外我觉得诚信缺失是造成工程款拖欠的重要原因我们不仅仅 要用法律来防范和治理失信行为、更要依靠良心和信念来支撑诚信制 度，维护良好秩序的屏障因此我建议在建筑业逐步建立和完善企业信用体系系统，将企业 身份、工程质量安全和服务情况等信息记录在案，打造“诚信建筑”， 通过市场主体之间的相互制约关系来完成市场主体行为的互相约束 和自我约束，这将大大缓解由于供大于求造成的严重不公平交易、拖 欠工程款、恶意压价等行为最后，通过立法来确保工程保险和担保 的事实三）用法律手段规范监理市场1 •明确监理人工作水平的衡量标准：国家实行建设工程监理制度，要求同时达到三个条件一是应在 建设岗位上工作；二是经过全国统一考试合格得到资格，三是应经过 注册取得“监理工程师岗位制度”，缺一不可同时，根据人员素质， 资金数量，专业技能，管理水平和建立业绩等，建设监理单位资质分 为甲、乙、丙三等，且三级均由取的监理工程师资格证书的在职高级 工程师、高级建筑师或者高级经济师做单位负责人，或者由取得监理 工程师资格证书的在职高级工程师、高级建筑师作技术负责人另外建设工程监理制度还规定，建立单位必须 在核定的监理范围内从事建立活动，不得擅自越级承接建设监理业 务。

通过这样的规定，严肃了监理市场，保证了监理单位的质量，同 时也保证了工程业务的质量2 .明确监理人的地位和作用：在建设工程监理制度中，对建立在各阶段的工作依据和内容都作 了明确的规定，包括立项阶段、设计阶段、施工招标阶段、材料物资 采购阶段、施工阶段以及合同管理阶段，建立工程师都有着不可替代 的作用法律的要求建设单位在工程中必须聘请监理工程师，这是对 监理工程师重要性的肯定，同时也是对监理工程师的信任但是由于我国的监理行业是个新兴的领域，使得建设公司要在心 理上真正重视它，承认它的权威性确实需要一定的时间针对这种情 况，一方面应该对建设单位进行开导和教育，明确监理工作的重要性、 专业性和公正性，要与时俱进，转变观念现在的工程监理不只是技 术工作，更是结合了管理、法律、经济、技术的综合性工作，是工程 质量的有效保证力量另一方面，应该加强监理工程师的自身素质和 专业水平加强对监理工程师的思想道德培训，要别人相信我们，首 先自身应该值得别人相信因此监理公司要严格执行有关法律，认真 履行合同，保证工程质量，建立监理工程师的权威一些某些发达国 家里，比如英国的国。