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地方立法中部门利益之消解路径探析 摘 要：随着社会主义法治进程的推进，过往以政策导向谋取部门利益的行政机关藉着地方立法追求部门利益造成这一现象的根本原因是行政主导型立法，走出这一立法困境的根本举措在于变革行政主导立法模式，采取突出地方、立法主体多元、立法过程公开、立法程序体系化为核心内容的博弈立法模式 关键词：地方立法；部门利益；行政主导；博弈 作者简介：汤 静，湖南师范大学旅游学院副教授（湖南 长沙 410081） 部门利益是指享有公共事务管理权限的政府部门利用其资源配置和社会管理等职权，通过各种方式和途径为本单位或本部门谋取的背离公共利益的小团体利益在改革开放前期由于法治未成为社会主流话语和国家的根本治理方式，政府部门更多地诉诸与当时管理方式和手段相契通的政策来追求部门利益，他们往往通过政策制定和颁行主导权融入部门利益，以政策导向谋求部门利益随着法治进程的推进和社会变革的加速，过往通过政策而获取部门利益的行政机关现在往往以法治的名义通过立法来追求部门利益，无论中央层面的立法还是地方层面的立法，近年来都有这种迹象，地方立法更为明显地方立法中的部门利益既因地方立法行政主体强化与扩张部门的权力而造成地方政府部门之间权责配置不当和法定权益冲突，破坏法制统一，亦因突出部门利益影响公共利益造成社会大众对地方立法的不信任，损害地方立法的正当性与权威性。

在2011年10月颁布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书明确将“提高立法质量”作为完善中国特色社会主义法律体系重要途径的今天，探讨严重影响地方立法质量的这一现象并寻求破解途径是理论回应现实的客观必然 一、地方立法中部门利益之外在表征 地方立法是一定限度内配置地方国家机关及其职能部门权责与分配社会利益的行为，直接与政府部门的利益关联具有扩权力软责任内在欲求的政府部门在地方立法中通过各种途径追求职权扩张和责任弱化形成所谓部门利益通常看，地方立法包括地方规章的制定与地方法规的制定地方规章的制定主体是行政机关，本质上看与政策制定主体一致，与政策导向型部门利益谋求方式并无二致；更为主要的是在立法不断完善与规范的今天，地方规章只能对上位法进行细化，无配置地方行政机关权力之权限，与本文所言及的地方立法中的部门利益关联不大因而，本文的地方立法仅指地方法规的制定当前地方立法中的部门利益扩张主要有以下几个方面： 藉地方立法获取并巩固部门权力之时争夺边界权力是地方立法中部门利益的首要表征政府部门是国家和社会管理任务直接承担者，在法治的今天，他们往往通过参与立法将管理权限转化为法律规范，将本部门各种管理职能上升到法定权力来争得部门利益。

就行政部门来说，在行政处罚权、行政许可权、行政强制权已为国家立法所规范的情况下，地方部门主要是通过在地方人大制定贯彻实施相应法律的细则中巩固和强化法律已设立的本部门权力同时争抢边界权力，为部门利益谋取寻求权力基础本世纪初，《招标投标法》出台后，各省级发展与改革行政部门就借新法出台的大好时机，细化本部门在招标投标中的监管权，将与政府采购权不可分割的招投标监管权归入本部门名下，进而藉监管权谋求部门利益事实上过往的招标投标实践中，个别发展与改革行政部门通过这种监督权来谋取其他途径难以获得的部门利益{1}当然地方立法除了承担保障宪法、法律和行政法规在本地区的有效实施而制定相应细则外，更多的也为解决本地域范围内的管理事务以及弥补中央立法的不足制定适合本地区的新的法规尤其是当今社会一些新的管理领域不断涌现，为了规范管理新生事物，地方人大也往往制定适合本地方的一些法规有些地方行政部门也趁机扩充本部门的职权，为获取部门利益争得制度化基础2012年6月14日黑龙江省人大常委会通过的《黑龙江省气候资源探测与保护条例》就是这方面的显例，这一地方性法规制定过程中，黑龙江省气象行政主管部门趁立法之机，借立法权威扩充自己对风能和太阳能的管理权限。

《黑龙江省气候资源探测与保护条例》规定职业探测、开发风能及太阳能资源必须经气象部门批准取得气候探测开发许可证等有明显谋取部门利益的倾向因为风能和太阳能本身是一种公共资源，公共资源的配置权应当由国家立法予以确定 减轻或弱化本部门的责任是部门利益在地方立法中的又一表现形式权责统一是法律的本质要求，法规授予行政机关权力，同时也必然规定相应责任，责任是促使权力依法定权限和法定程序行使的保障，缺乏责任的规定就会给权力滥用和寻租留下空间，这种空间就是谋取部门利益尤其是不当部门利益的机会正因为如此，当行政机关主导立法时，参与地方立法的行政机关往往就自我免责2007年山西省太原市劳动保障部门起草太原市《社会保险条例》草案时，赋予劳动与社会保障行政部门征收和征缴社会保障金等多项权力，而对社会保险金的监管责任则寥寥几笔，就是这方面的显例{2} 以权力为基础的部门利益在立法中的另一个突出表现则是设计监管权，赋予当事人接受行政管理部门管理之义务，进而通过被管理人履行相对义务来谋求部门利益上述提及的黑龙江省《气候资源探测与保护条例》亦呈此特征它通过气象资源探测许可制度的设立，规定了相对人获得行政许可的条件和相应申请批准程序，从而使管理相对人必须承担履行申请的义务，僭越《行政许可法》为相对人设定特定义务。

而申请人为了获得批准许可往往会自觉地接受气象部门的指导，进而为气象部门从中谋取部门利益提供了潜在的空间特别值得注意的是，近年来地方立法中甚为注重监管权的设计，行政机关赋予自己监管的职责，其核心的不是担责，而是通过监管责任而强化部门权力和利益 同时，行政机关在地方立法中还为利益集团代言，从中谋利获益在我国有许多与行政机关有着千丝万缕联系的利益集团，国有企业和与行政部门密切关联的行业部门就是这样一些利益集团行政部门也为与自己有关联的利益集团代言，籍此强化对这些部门的管理，进而在权力和利益双重视角下获取部门利益上海市人大制定《旅游业管理办法》时，旅游行政主管部门极力主张将旅客在酒店中的结账时间定为中午十二时就体现了其作为旅游业行业主管部门代言人的角色{3}为相关联的行业部门代言不光是地方立法部门利益的体现，即使国家层面的立法也未根本遏制这一现象，长期以来为学界批评的电讯、电力和邮政方面的立法一定程度上体现了行业主管部门为自己主管的行业代言倾向，如《邮政法》制定过程中，邮政行业主管部门就力图将邮政快递业务由国有邮政企业垄断的条文写入《邮政法》，{4}不过由于国家立法机关采取了博弈立法策略，邮政行政主管部门这种主张并没有变成《邮政法》规范，这在一定程度上为消解地方立法中部门利益化给予了方向指引和路径借鉴。

二、行政主导：地方立法中部门利益扩张之成因 立法作为创制或发现规则的行为本是一种配置公共利益和分配正义的机制，其所追求的应当是公共利益，那么与公共利益背离的部门利益又是如何渗透到法律中的呢？地方法规为什么总是会或多或少烙下部门利益印记的呢？个中缘由较为复杂，然最为主要的则与地方立法过程中行政部门通过法案提请权和法规草案起草而形成的行政主导立法关联 地方立法是一个包括法规议案提出与法律草案起草、审议、通过和公布的完整过程，依《立法法》规定：法规案提请权、法规草案的起草、审议与表决权都属于地方立法机关，行政机关在地方立法中仅享有法规案提出权之法定权力理论地看，地方行政机关在地方立法中享有有限的权力，难以主导立法，然“法律总是一直在（或者说应当不断）取材于政府结构、气候、宗教、商贸活动以及每个社会的具体情形”{5}地方立法作为为一定地域范围内的群体提供中央立法未供给的行为规则，高度依赖于地方政府管理中涉及管理具体情形的相关信息和资源地方立法机关只有通过各种方式和渠道获取了某一行为、现象或领域中较为充分和可靠的信息，才能制定出切实可行并为公众接受的地方性法规，信息是地方立法中关键又基础的要素。

而地方行政机关作为地方政治、经济等事务的管理者是此类信息的直接掌握者，从而通过信息优势获取了对地方立法的实质控制权，形成了行政主导立法模式 在立法的起始阶段，尽管某一项法规案是否进入立法进程取决于地方立法机关，但是法规草案提出主体中活跃的却是行政机关依据宪法和法律，在地方国家机构体系中立法机关（含其常设机构和各专门委员会）、行政机关、军事部门、法院和检察院都享有法案提出权，地方行政机关本应是法规案提出的主体之一，地方立法对信息的依赖使得它成为了最关键的主体地方立法与国家立法的一个根本区别在于其领域局限于地方管理事务，不涉及国家事务与公民基本权利事项，其法规议案主要针对的是地方管理中的突出问题，本质上是一种因时因事的立法{6}而“因时因事”而提出的立法要求主要来自地方行政机关在管理地方政治、经济、文化过程中所遇到的突出矛盾和事项，往往是行政机关在第一时间意识到问题解决的重要性和价值，进而向立法机关提出相应的法规议案由是，地方立法机关的大部分立法规划都源于地方行政机关的立法计划，地方行政机关主导了地方立法规划{7} 法规议案提出获得地方人大或人大常委会通过后，进入到法规草案的起草。

法规草案的起草依赖于体现各种社会具体情形的信息，类型化看主要有两种，即事实信息和规则信息在规则信息方面，地方立法机关作为专门的立法机构本应比行政机关具有优势，宏观地看应当是这样，但深入到微观，则可以观察到地方立法机关主要是省级、省级人民政府所在的市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会，无论是人大代表还是人大常委委员，他们不存在划分负责某一特定管理领域或管理事项的职能委员会相反地方人民政府则依管理对象和事项不同分成若干具体管理部门，他们倒是经常在管理中适用自己所属部门的法律和法规，对具体领域法律规则熟悉程度有相对优势事实上，立法机关熟悉的是立法程序和技术方面的规则，并不是某一部门和某一领域的规则就事实信息而言，事实信息是关于某一具体事项的行为和现象的信息，具有地方性、多样性、分散性，行政机关有获取此种信息的制度优势在我国地方政府权力配置中除设立统一的各级人民政府外，还设立专门针对不同管理领域、不同管理对象、不同管理事项的政府组成部门，它们负责对地方社会政治、经济、文化的具体领域进行管理，对特定领域的信息和知识有最为基础的掌握，能为地方相应立法提供本源信息更为主要的，就事实与规则信息的关系而言，“在不同的物质和制度环境下，相同的规则并不一定会激励出相同的行为”{8}启示我们法规规范的选择和制定应当以一定的客观情形为基础，也即规则信息的有效是以事实信息为前提和基础的，离开了事实信息，规则信息价值就难以显现。

正是地方立法对信息的依赖以及各种信息在立法作用和地位有别，使得现实地方立法中本应由立法机关组织的地方性法规草案起草大多情况下却让位给了行政机关{9} 立法的第二个核心程序是法规草案的审议，依立法规则，审议当由立法机关主导，然法规草案多是在行政机关主导起草的草案基础上进行的，法规草案渗透了行政机关的意图和诉求现行法制中缺乏对地方人大代表和人大常委审议法规草案具体责任的要求，加之公众对审议主体的态度缺乏知晓，不能对其进行有效监督，而行政机关却与立法机关同属地方机构，交往甚密，由是，地方立法中本应该代表公共利益、体现公共意志的法规制定主体反倒更容易顺应行政机关意志这样，法规草案无论审议次数的多少，往往草案的大部分内容都无一例外地通过，修改的则是极少部分，草案彰显的主要是行政而不是立法意志法规草案审议后，要进一步表决，而在表决中往往由一个行政机关的领导人作法规草案的起草说明{10}起草说明既是对起草过程的一个交代，也是对法规草案形成理由的阐述，只要行政机关主要负责人阐述不出问题，且法规草案事先未引发争议，法规草案都会毫无例外地通过正是这样一个立法过程，行政机关通过行使立法提请权和法规草案拟定主导了地方立法。

行政主导的立法模式。